Dr. Rubén Darío Merchant Ubaldo
Experto en derecho sanitario y responsabilidad médica
Cuando ocurre una dispraxis médica en la prestación de servicios de salud, regularmente es por una situación negligente en el ejercicio profesional y que puede causar un daño al usuario del servicio. Lo anterior, traerá como resultado una responsabilidad penal para el profesional de servicio sanitario, pero la interrogante por analizar sería ¿Los establecimientos privados o entes públicos podrían tener responsabilidad por un ilícito penal?
Cabe mencionar que, las conductas con reproche social están descritas como delitos en los códigos penales de las distintas entidades federativas o en el Código Penal Federal; inclusive en leyes especiales. Así, la responsabilidad penal, es la consecuencia jurídica que la ley impone por la comisión de un delito e implica una reparación integral del daño.
Responsabilidad penal del profesional de la salud
Los casos médicos legales que deben ser notificados a las autoridades correspondientes en la atención médica prehospitalaria y hospitalaria, son las lesiones provocadas por proyectil de arma de fuego, explosivos, hechos de tránsito, riña, arma blanca, síndrome de niño maltratado, violencia intrafamiliar, abuso sexual y/o violación, aborto ilegal, homicidio, suicidio o intento de suicidio, intoxicaciones, asfixias, quemaduras; etc.
Ahora bien, en casos de mal praxis en donde se advierta una responsabilidad penal, conocerá el Ministerio Público Federal o local mediante una denuncia y/o querella, el primero tratándose de servidores públicos federales o por facultad de atracción, y en el segundo, cuando derive de profesionales de la salud que pertenezcan a un ente público en materia de salud local o municipal.
En el título décimo segundo del Código Penal Federal (Responsabilidad profesional) el artículo 228 del Código Penal Federal, señala que, los profesionistas, artistas o técnicos y sus auxiliares, serán responsables de los delitos que cometan en el ejercicio de su profesión, en los términos siguientes y sin perjuicio de las prevenciones contenidas en la Ley General de Salud o en otras normas sobre ejercicio profesional.
I. Además de las sanciones fijadas para los delitos que resulten consumados, según sean dolosos o culposos, se les aplicará suspensión de un mes a dos años en el ejercicio de la profesión o definitiva en caso de reincidencia; y
II. Estarán obligados a la reparación del daño por sus actos propios y por los de sus auxiliares, cuando éstos obren de acuerdo con las instrucciones de aquéllos.
La comunidad de profesionistas sanitarios es muy amplia, pues en ella se encuentran el área médica, enfermería, odontología, psicología, veterinaria, cosmetología, trabajo social, asistentes médicas, paramédicos, así como los técnicos (enfermería) o auxiliares. En estos últimos podrían ser los practicantes y médicos residentes, empero, ellos no tendrían alguna responsabilidad legal, ya que dependen de un facultativo y están sujetos a sus instrucciones, sin embargo, en ciertas ocasiones son citados como testigos.
Para mayor ilustración comparto la tesis con registro digital 2012488 “Responsabilidad penal de los servidores públicos que laboran en las instituciones públicas de salud. Tipos penales que las prevén. Al igual que el resto de los servidores públicos, los que laboran en las instituciones públicas de salud están sujetos a responsabilidad penal cuando su actuación denote una conducta penalmente sancionable. Así, tratándose de conductas que pueden dar lugar a la existencia de una negligencia médica, las acciones u omisiones de los servidores públicos que presten dicha clase de atención a los particulares pueden llevar a la configuración de diversos delitos, dependiendo de las circunstancias del caso en concreto. Algunos de éstos, previstos en el Código Penal Federal, en los que pueden incurrir los médicos por actuar negligentemente son: responsabilidad profesional (artículos 229 y 230); lesiones (preceptos 288 a 293, 295, 297, 298, 300 y 301); y, homicidio (artículos 302 a 305, 307 y 308). En igual sentido, la Ley General de Salud, en su artículo 469, prevé un tipo penal en que incurren los profesionales, técnicos o auxiliares en la atención médica que, sin causa justificada, se nieguen a prestar asistencia a una persona, en caso de urgencia, poniendo en peligro su vida”.
En los delitos de comisión por omisión se encuentran los médicos que habiendo otorgado responsiva para hacerse cargo de la atención de un lesionado o enfermo, lo abandonen en su tratamiento sin causa justificada, y sin dar aviso inmediato a la autoridad correspondiente (art. 229 CPF); o en su caso, a juicio del juzgador, a los directores, encargados o administradores de cualquier centro de salud, cuando I. impidan la salida de un paciente, cuando éste o sus familiares lo soliciten, aduciendo adeudos de cualquier índole; II. Retengan sin necesidad a un recién nacido, por los motivos a que se refiere la parte final de la fracción anterior; y III. Retardar o negar por cualquier motivo la entrega de un cadáver, excepto cuando se requiera orden de autoridad competente.
A los encargados o administradores de agencias funerarias que retarden o nieguen indebidamente la entrega de un cadáver. Igualmente, a los encargados, empleados o dependientes de una farmacia, que al surtir una receta sustituyan la medicina, específicamente recetada por otra que cause daño o sea evidentemente inapropiada al padecimiento para el cual se prescribió (art. 230 CPF).
Otro supuesto es el intrusismo profesional y que está relacionado con una usurpación de profesión (artículo 250 fracción II CPF), máxime si se ha ocasionado una lesión o pérdida de la vida del paciente, lo que desde luego, agravaría su situación legal. En esencia el actuar del profesional de la salud es culposo, pero habrá casos en donde se aprecia un dolo (intención) o dolo eventual de ocasionar un daño; por ejemplo, el paciente que exige al médico que le recete un medicamento y el galeno accede, a sabiendas que le puede ocasionar un daño a su salud.
Podría haber suspensión provisional o definitiva en el ejercicio profesional, cuando exista reincidencia y la voluntad de cometer un ilícito penal como en el aborto ilegal (art. 329, 330, 331 y 332 CPF) o la falsificación de documentos en general (art. 246 fracción IV CPF), al médico que certifique falsamente que una persona tiene una enfermedad u otro impedimento bastante para dispensarla de prestar un servicio que exige la ley, o de cumplir una obligación que ésta impone, o para adquirir algún derecho, además que, en éstos últimos delitos se persiguen de oficio.
La mayoría de los casos médicos legales por mal praxis médica en su vertiente culposa, ameritan salidas alternas y entre las que se encuentra la señalada en la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal. Lo anterior, implica que voluntariamente la víctima y el prestador de servicio de salud, acudan ante un facilitador con la intención de celebrar un acuerdo reparatorio, y de no acceder, se devuelve la indagatoria con el Ministerio Público para que continue con la investigación, y de ser procedente se judicialice la misma.
Los datos de prueba que requiere el Agente del Ministerio Público para acreditar un caso médico legal por mal praxis, son invariablemente el expediente clínico físico (NOM- 004- 2012) o expediente clínico electrónico (NOM -0024- 2010), la opinión y/o dictamen de un especialista, subespecialista o perito (médico legista), testimoniales (profesionales de la salud), manuales, lineamientos protocolos relacionados con la atención o procedimiento médico, nombramientos o expedientes personales. Todo ello con el propósito de advertir, si los profesionales de la salud se apegaron o no a la lex artis y lex artis ad hoc, aunque el resultado no haya sido favorable (lesión o muerte del paciente).
Cada Entidad Federativa de la República Mexicana cuenta con un Código Penal, en los cuales se tipifica un ilícito penal vinculado con el ejercicio profesional del prestador de servicio de salud; por ejemplo, Estado de México (art. 181 al 186 “Delitos cometidos en el ejercicio de actividades profesionales o técnicas”; art. 248 fracción III “interrupción del embarazo”; art. 251 bis “Manipulación genética”; art. 251 ter “Disposición de células y procreación asistida”; art. 276 al 278 “Violencia obstétrica” y 150 “Encubrimiento”); Jalisco (art. 157 al 162 “Responsabilidad médica”); Puebla (art. 239 “Responsabilidad médica” y 244 “Responsabilidad técnica”).
Existen en materia penal algunas causas de exclusión del delito (art. 15 CPF) que puede argumentar y acreditar el profesional de la salud; verbigracia, que el hecho se realice sin la intervención del agente, caso fortuito, fuerza mayor, cumplimiento de un deber jurídico. También existen en la legislación las causas de extinción de la acción penal, entre las que se encuentra la muerte del imputado, el perdón del ofendido o legitimado para otorgarlo y la prescripción.
La pena aplicable depende del tipo penal señalado por la ley; entre los que se encuentra la multa, prisión, inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos, suspensión del ejercicio profesional, decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito.
Responsabilidad penal de los establecimientos privados
Para considerar la responsabilidad penal de algún establecimiento privado, se deben citar los fundamentos jurídicos que así lo establezcan. A manera de ejemplo, el artículo 11 Bis del Código Penal Federal indica que: “Para los efectos de lo previsto en el Título X, Capítulo II, del Código Nacional de Procedimientos Penales, a las personas jurídicas podrán imponérseles algunas o varias de las consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos, inciso a) fracción III contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero (narcóticos).
Aunado a ello, los artículos 421 al 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales, mencionan un procedimiento especial para personas jurídicas, entre los que se encuentran los hospitales, clínicas, sanatorios, farmacéuticas y laboratorios. Conviene analizar el “Modelo de teoría del delito o imputación para la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, el cual es de mi autoría y representa una propuesta para la comunidad de abogados penalistas.
Concomitantemente, el artículo 472 de la Ley General de Salud prevé que a las personas morales involucradas en la comisión de cualquiera de los delitos previstos en el artículo 455 al 471 (LGS), se les aplicará, a juicio de la autoridad, lo dispuesto en materia de suspensión o disolución en el Código Penal; tales como la adulteración de bebidas alcohólicas y no alcohólicas con peligro para la salud; contaminación de aguas para consumo humano; sin autorización comercialice con sustancias tóxicas o peligrosas; utilizar fuentes de radiaciones que ocasionen daños a la salud; sacar o introducir del territorio nacional sangre humana.
Además, almacenar, cultivar o trasportar agentes patógenos de alta peligrosidad para la salud de las personas; trasladar órganos, tejidos y componentes de seres humanos vivos o de cadáveres, así como trasladar fuera del territorio nacional tejidos de seres humanos que puedan ser fuente de material genético (ácido desoxirribonucleico) para estudios genómicos poblacionales.
Por otra parte, al que ilícitamente obtenga, conserve, utilice, prepare o suministre órganos, tejidos y sus componentes, cadáveres o fetos de seres humanos; comercie o realice actos de simulación jurídica que tengan por objeto la intermediación onerosa de órganos, tejidos, incluyendo la sangre, cadáveres, fetos o restos de seres humanos.
Al que trasplante un órgano o tejido, sin atender las preferencias y el orden establecido en las bases de datos hospitalarias, institucionales, estatales y nacional; o bien, a los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o la procuración ilegal de órganos, tejidos y células o el trasplante. Al receptor del órgano que consienta la realización del trasplante conociendo su origen ilícito y al que trasplante un órgano o tejido cuando el receptor y/o donador sean extranjeros, sin seguir el procedimiento establecido para tal efecto, y aquella persona que con intención cause infección de receptores por agentes transmisibles por transfusión de sangre y sus componentes.
Al responsable o empleado de un establecimiento donde ocurra un deceso o de locales destinados al depósito de cadáveres, que permita alguno de los actos o no procure impedirlos por los medios lícitos que tenga a su alcance, así mismo al responsable del establecimiento de la salud que no inscriba en el Registro Nacional de Trasplantes al receptor y/o donador extranjero.
Al que por sí o por interpósita persona cobre en una institución pública de salud la aplicación de una vacuna incluida en el Programa de Vacunación Universal o destinada a acciones ordinarias o extraordinarias de vacunación y venda las vacunas que sean propiedad de las instituciones públicas del Sistema Nacional de Salud.
Al que introduzca al territorio nacional, transporte o comercie con animales vivos o sus cadáveres, que padezcan o hayan padecido una enfermedad transmisible al ser humano y al que por sí o por interpósita persona, autorice en las instituciones alimentarias la distribución de alimentos en descomposición o mal estado que ponga en peligro la salud.
En materia de medicamentos a la persona que adultere, falsifique, contamine, altere o permita la adulteración, falsificación, contaminación o alteración de medicamentos, fármacos, materias primas o aditivos, de sus envases finales para uso o consumo humanos o los fabrique sin los registros, licencias o autorizaciones; o en su caso, a quien falsifique o adultere o permita la adulteración o falsificación de material para envase o empaque de medicamentos, etiquetado, sus leyendas, la información que contenga o sus números o claves de identificación.
A quien venda, comercie, distribuya o transporte medicamentos, fármacos, materias primas o aditivos falsificados, alterados, contaminados o adulterados, ya sea en establecimientos o en cualquier otro lugar, o bien venda, comercie, distribuya o transporte materiales para envase o empaque de medicamentos, fármacos, materias primas o aditivos, sus leyendas, información que contenga números o claves de identificación, que se encuentran falsificados, alterados o adulterados y a quien venda o comercie muestras médicas.
En materia de dispositivos médicos a la persona que adultere, falsifique, contamine, altere de dispositivos médicos, de sus envases finales para uso o los fabrique sin las autorizaciones sanitarias; o bien, venda, comercie, distribuya, interne al país o transporte con fines de comercialización, material para envase o empaque, de dichos insumos para la salud, etiquetado sus leyendas, la información que contenga números o claves de identificación se encuentren adulterados o falsificados.
Al profesional, técnico o auxiliar de las disciplinas para la salud y, en general, a toda persona relacionada con la práctica médica que realice actos de investigación clínica en seres humanos, sin sujetarse a lo previsto en la Ley y a quien contrate, autorice, conduzca, participe o desarrolle pruebas cosméticas en animales.
Las personas profesionales, técnicas o auxiliares de las disciplinas para la salud y relacionadas con las prácticas médicas que realicen, impartan, apliquen, obliguen o financien tratamientos, terapias o cualquier tipo de servicios o prácticas, quirúrgicas o de otra índole, con el objeto de obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar, anular o suprimir la orientación sexual, identidad o expresión de género de una persona (terapias de conversión).
Al que sin consentimiento de una mujer o aun con su consentimiento, si ésta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminación artificial. Al que induzca o propicie que menores de edad o incapaces consuman, mediante cualquier forma, substancias que produzcan efectos psicotrópicos y al que venda o suministre a menores de edad o incapaces, mediante cualquier forma dichas substancias.
Al profesional, técnico o auxiliar de las disciplinas para la salud, que sin causa legítima se rehúse a desempeñar las funciones o servicios que solicite la autoridad sanitaria en ejercicio de la acción extraordinaria en materia de salubridad general. Al profesional, técnico o auxiliar de la atención médica que sin causa justificada se niegue a prestar asistencia a una persona, en caso de notoria urgencia, poniendo en peligro su vida.
A cualquier persona que desvíe del objeto para el cual fueron transferidos o entregados los recursos en numerario o en especie, para la prestación de servicios en materia de salubridad general, si por razón de sus funciones o actividades los hubiere recibido en administración o por cualquier otra causa.
La tesis con registro digital 2027227 hace una diferenciación entre la responsabilidad penal de personas físicas y jurídicas: “Auto de vinculación a proceso contra personas morales o jurídicas. Debe dictarse conforme al procedimiento para personas jurídicas establecidos en los artículos 421 al 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Responsabilidad penal de instituciones públicas de salud
La prestación de servicios públicos en salud es extensa, pues se compone de clínicas, hospitales de primer, segundo y tercer nivel de atención equipados con farmacias, laboratorios, ya sea de la Secretaría de Salud, Instituto Mexicano del Seguro Social, Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, Instituto de Seguridad Social Estatales e Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas; por citar algunas.
Por lo anterior, la gran interrogante sería ¿Los entes públicos podrían tener responsabilidad por un ilícito penal? La respuesta la encontramos en el artículo 421 segundo párrafo del Código Nacional de Procedimientos Penales, al estatuir que, “El Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas con excepción de las instituciones estatales, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido”.
En conclusión, la responsabilidad penal que podría ser atribuible a la comunidad de profesionales de la salud depende de la legislación federal o local de que se trate. Igualmente, el conocimiento, experiencia y actualización de los operadores jurídicos es fundamental para desarrollar una teoría del caso a favor de las víctimas; o en su caso, establecer una estrategia de defensa para el prestador de servicio sanitario y/o establecimiento privado.
La realidad es que, en el gremio de la abogacía aún somos pocos los expertos en derecho sanitario y responsabilidad médica, así mismo, no existen en México Tribunales especializados en la materia para que mejorar la impartición de justicia y es frecuente la ausencia de capacitación de Ministerios Públicos Federales y locales. De la misma forma, falta una cultura de la prevención para evitar alguna responsabilidad, ya sea para profesionales de la salud, alta dirección en establecimientos privados y directivos de instituciones del sector salud.
