El presente artículo fue publicado en la página 18, edición número 54, mes de julio, de revista Jurista.
DERECHO PROCESAL
JESÚS MARTÍNEZ GARNELO*
El origen semántico de este trascendental concepto, incluso hoy día novedoso, referente al probandum, delinea nuevos esquemas, protocolos, lineamientos, estamentos, y principios rectores del nuevo proceso penal, mal denominado acusatorio. En razón de ello, vale la pena comentar y hacer un esfuerzo didáctico pedagógico, en este contexto de carácter histórico y de reflexión pragmática en la actualidad, plasmado por los constituyentes en 1957, hasta nuestros días de este tercer milenio.
En este sentido, precisa inobjetablemente de un enlace bajo un contexto de corte constitucional y, por supuesto, de un bagaje procesal de Derecho Comparado, en una materia tan necesaria como es la Ciencia Procesal Penal, pero, por sobre todo, porque requiere, reviste y exige un nuevo análisis, prácticamente en el mundo de las consideraciones reflexivas que confluyen, sin duda alguna, en ese nuevo e innovador acervo procesal del probandum, tanto doctrinal como jurisprudencialmente y de praxis procesal constitucionalista y obviamente de una enseñanza eminentemente práctica, pero siempre bajo el contexto de argumentaciones jurídicas y/o judiciales del Derecho vigente y comparado en su eficacia, coadyuvancia, obligatoriedad, certeza y congruencia, para así establecer la diferencia de un simple silogismo del probar con medios de prueba, con un alto y jerárquico nivel del probandum, catalogado hoy día, a nivel universal, como una actividad mental, lógica, pensante, ordenada y razonada.
Como mera reflexión, os comento que, en el mes de noviembre de 1996, cuando se dio la gran reforma a la Constitución, en su artículo 21, dejando a un lado los viejos, vetustos y anquilosados conceptos, referentes a: “Policía Judicial” por Policía Ministerial, Policía Investigadora, Policía Científica, Policía Cibernética, etcétera; paralelamente, al de “perseguir al delito” por una nueva semántica estructural y metodológica, atinente a la investigación del delito, hasta el año 2014, para así establecer continuidad en lo referente a la investigación, ahora mismo, pero científicamente respecto del hecho, como posible acción delictiva, y en donde por supuesto, la alta jerarquía de funcionabilidad del Ministerio Público, Peritos y por supuesto Policías Procesalistas, e incluso de los propios jueces y magistrados, era la de investigar bajo un nuevo esquema didáctico, metodológico, objetivo, científico y sistémico;… todo ello, en el contexto de los principios de legalidad, debido proceso, presunción de inocencia y protocolos y tratados internacionales (pilares del proceso penal mexicano) y así también, por supuesto, el de aplicar las reglas y técnicas que para tal caso se exigían y se conminan para esta bellísima, pero tan trascendental función de la investigación antes del delito hoy del hecho… y bueno, desde aquella época hasta nuestros días, es decir, del 2014 a esta fecha 2026, no se les ha instruido, formado, preparado ni enseñado a nuestros Policías, ni a los Ministerios Públicos, del que y cómo investigar con tecnicidad y metodología procesal.
De ahí el gran cumulo de deficiencias, omisiones, errores e incluso impunidad, en el contexto de las mal denominadas “carpetas ministeriales”, para la judicialización en cada caso en particular.
Lo anteriormente dicho, lo afirmo y recalco, porque precisamente en el mes de febrero del año 1996, presenté mi libro ante el Congreso de la Unión, denominado “La Investigación Ministerial Previa”, tercera edición, Editorial Porrúa, pues la primera y segunda edición fueron publicadas por la desaparecida Editorial Cárdenas.
Esta obra está actualmente constituida, vigente y en venta, con 12 capítulos y aproximadamente 1,300 páginas. Se anexa un formulario práctico de las diligencias mínimas que debe realizar en su etapa de investigación inicial y complementaria el Ministerio Público, así como con esquemas metodológicos del qué, cómo y por qué tiene que llevarse a cabo una verdadera investigación con rigor científico y metodológico.
De esta obra actualmente llevamos 10 ediciones, con la famosísima Editorial Porrúa, la más grande de Latinoamérica, incluso fue libro de texto en todas las antes Procuradurías, hoy denominadas Fiscalías, en cada uno de los Estados de mi País, así como de la General de la República, y que, ahora mismo reitero, se sigue vendiendo, por la trascendental función planteada ahí, de estos entes procesales como son la policía, ministerio público e, incluso peritos, incluyendo a jueces y magistrados, referentes a la investigación del hecho y no a la averiguación.
Esto nada tiene que ver con la deficiente y ambigua postura procesalista, mandatada en el Código Nacional de Procedimientos Penales, relacionada con que la investigación se conforma con 3 técnicas, mismas que son terriblemente erróneas en su praxis procesal, referentes a: cadena de custodia descrita en los artículos 227 y 228; aseguramiento, presente en los artículos del 229 al 248; así como del embargo, señalado en los artículos 138, 155, 157 y 249.
Realmente, este tema me apasiona desde aquellos ayeres, ya que todo lo que he aportado en mi vida profesional, desde mis inicios como secretario de Acuerdos en 1982, hasta llegar a desempeñar la altísima y bella función de magistrado, con 36 años en activo, es precisamente el aportar lineamientos específicos, metodológicos, especializados en una mejor procuración de justicia.
De ahí… de ese conjuego de concatenar la praxis con la teoría, la doctrina con el Derecho Comparado y el gran bagaje jurisprudencial de las Cortes Internacionales, con los más de 180 principios procesales, explorando, además, en esta gran gama, la argumentación jurídica y judicial, así como su eficacia y legalidad, para trastocar o ir en contra del gran contexto de violaciones procesales que se suscitan diariamente, en prácticamente un 95% de los procesos penales, tanto en la investigación inicial o complementaria o, ya bien, en la etapa intermedia, y qué no decir de la etapa de juicio oral, o ya bien, de las grandes y especiales figuras dentro del sistema de ejecución de sentencia, calificada por su servidor, como la cuarta etapa del proceso penal acusatorio, etapa de la que publique la obra denominada “El Juez Penal y su Procedimiento Especial de Ejecución de Sentencias”, de la Editorial Porrúa y que, antes de la reforma penal, llamada justicia penitenciaria, era catalogada, en el contexto penitenciario, como una función administrativa gubernamental.
Hago hincapié en ello, porque precisamente al analizar la practicidad del probandum con tecnicidad argumentativa, nace la urgente necesidad de explicar las grandes inconsistencias, carencia de motivación y fundamentación, por existir también omisiones en el no manejo, reitero, precisamente de esas técnicas argumentativas tan desconocidas en su practicidad, ya que incluso se confunde con las acciones de litigación, pues precisamente en todas las ya mencionadas etapas, pues en la etapa de investigación se detectan flagelos y aberraciones, e injustas acusaciones de imputación inicial en muchas ocasiones, de ilícitos inexistentes, ignorándose la atipicidad como elemento negativo de la teoría del delito; acciones de ilicitud en el derecho de ejercer la acción penal por parte del ente procesal denominado Ministerio Público y, obviamente, no puedo dejar de comentar la inobservancia de todas estas ambigüedades con carácter de alto nivel profesional en su conjunto-
Ello es en sí, por la carencia de un nivel profesionalizado de los jueces y de especialización, tanto del Ministerio Público como de los jueces de legalidad, mal denominados de control, que incluso no controlan las audiencias preliminares en su gran gama, pues no analizan la teoría del caso del Ministerio Público, la clasificación del hecho o hechos, los niveles procesales de la denuncia y de la querella.
En muchos casos omiten análisis de los datos, indicios referenciales o circunstanciales, de las entrevistas a los testigos, evidencias y huellas, de las diligencias mínimas, como son la cadena de custodia, entre otras, así como de las ambigüedades de los informes policiales, doctrinalmente denominados atestos policiológicos, y no como incorrectamente se les designa, “informes del primer respondiente homologado”…
Pregunto: ¿Primer respondiente de qué? ¿Dónde está el fundamento constitucional? ¿En dónde están los dispositivos normativos del Código Nacional de Procedimientos Penales, que así lo catalogue y lo nomine?, e, incluso, ¿homologado a qué?
Aberración y desatino de corte procesal por las grandes deficiencias que existen en el Código Nacional de Procedimientos Penales, pues el 20 constitucional, en sus tres apartados, ABC y conformación de fracciones, es uno de los más bellos preceptos que he presumido a nivel internacional, dado que ninguna constitución latinoamericana o europea describe con ese matiz de tan depurada normativa, pero que constitucionalmente y en muchas ocasiones, no es tomado en cuenta por los jueces de control, de instrucción o de etapa intermedia y, por supuesto de los jueces de la etapa de juicio oral.
Entonces, en donde realmente reside una alta preocupación en su servidor es en enlazar bajo un esquema metodológico ese origen o génesis del 21 constitucional de 1957 al de 1996, y de ese año al 2014, y de aquí, al 2026… ¿Cuándo se dará pues un verdadero cambio procesal? En lo particular, no me representa un paradigma, ni mucho menos si es denominado acusatorio o adversarial, dado que, simple y llanamente estamos en presencia de 4 nuevas etapas, reglas y principios procesales que debemos analizar, puntualizar, estudiar, interpretar y, por supuesto, aplicar procesalmente, acorde al deficiente, pero existente en todo el país, Código Nacional de Procedimientos Penales.
Si vamos desde el apartado A, del 20 constitucional, estaremos envueltos bajo el contexto supremo del más bellísimo principio denominado debido proceso, o bien del apartado B, en su fracción I, cuando se le reconoce por vez primera al imputado o probable partícipe de un hecho calificado como delito, referente al principio, garantía y derecho procesal, denominado presunción de inocencia.
Y qué no decir, del apartado C, cuando se comenta y describe con la explicitud de corte procesal constitucional, en el reconocimiento expreso, por vez primera de los derechos a la víctima; pues claro está que ello es un parteaguas del ayer a un presente, para así evitar precisamente estas violaciones reiteradas a que he hecho referencia, dada la presente estructura, y de pilares procesales, refiriéndome a los cuatro principios de gran trascendencia, ya indicados, y que, reitero, son la legalidad, debido proceso, presunción de inocencia y los tratados y protocolos internacionales.
Si eso se pusiese en práctica procesal, salvaguardando los lineamientos de legalidad normativa, no habría tanta ambigüedad, errores procesales, omisiones de interpretación normativa ante la vaguedad y ambigüedad subjetiva de imputar por imputar; del desconocimiento y manejo de las técnicas de investigación del hecho; de la carencia y cumplimentación de la teoría del caso, tanto del que acusa como el que defiende; del desconocimiento de la teoría del delito; de la no praxis de la teoría del proceso en términos generales; del desconocimiento de la sistemática probatoria; de los datos; de los indicios, bajo la teoría circunstancial y regina probatorum, para nuestro sistema mexicano y de algunos países latinoamericanos, como también de los medios de prueba y pruebas en sí, puesto que esto en sí, no lo practica, por lo menos no lo observo, en las mal denominadas carpetas de investigación del Ministerio Público, o de los autos vinculatorios por parte de los Jueces de Control, incluso en la etapa de juicio oral y de una audiencia respectiva para la emisión de una sentencia, y que no decir de la supina, prácticamente ignorada, clasificación o calificación de las modalidades, presupuestos del delito en la que opera agravantes, atenuantes, causas de exclusión, etcétera, así como las evidentemente calidades específicas de atribuibilidad en el activo como en el pasivo del hecho, sin dejar de mencionar las grandes y novedosas figuras que se substraen de la cuarta etapa de este proceso, denominada ejecución de sentencia, como son los traslados voluntarios o involuntarios, etcétera.
Todo ello encierra, en sí, una alta responsabilidad para el análisis y reflexión de todo ente procesal para lograr su supremo nivel de profesionalización especializada, y nunca de utilizar el concepto de capacitación.
Estas reflexiones descritas en líneas anteriores me llevan a una conclusión muy objetiva y práctica; esto es, ser más reflexivo y analítico; utilizar como praxis el probandum; el darle la debida motivación y fundamentación a las audiencias preliminares o definitivas que son más de 170; asimismo, el matizar con tecnicidad argumentativa y praxis, denominado por su servidor como el antídoto para erradicar las violaciones en todo proceso penal, buscando por sobre todo su eficacia y legalidad.
Nada fácil es hablar o comentar, del génesis del probandum, en el normativo 21 constitucional, sin antes delinear breves reflexiones bajo estas ideas concretas que objetivasen detenidamente y bajo un compromiso profundo de análisis técnico, argumentativo, doctrinal, jurisprudencial, y de corte procesal constitucional, bajo lineamentos jurisprudenciales, de protocolos y tratados internacionales, para un cambio definitivo en y precisamente la erradicación de esas violaciones; bajo este contexto, si me lo permiten, de advertencias bajo sus causas y efectos; y no olvidemos el tan consabido principio causalista que “la causa de la causa, es causa de lo causado”.
Toda resolución judicial, llámese auto o sentencia, independientemente de la complejidad del asunto, nunca debe apartarse de una requerida y depurada actividad técnica argumentativa y en la apreciación incólume de su legalidad y eficacia en las determinaciones del Ministerio Público, como en las propias resoluciones de los jueces, separando, pues, la ilegalidad de una investigación por hechos subjetivos atípicos, arbitrarios, incluso por carencia de estándares mínimos de datos y de pruebas, y de todo ese gran cumulo de omisiones a los que he hecho referencia, razón por la cual elevo y catalogo como el antídoto, que pudiese contrarrestarla, valorarlas o calificarlas en un sentido más argumentativo, donde jueces y tribunales pongan en práctica y de manera urgente el “probandum como regla procesal”, primeramente y a posteriori, como una actividad mental de alto nivel profesional, matizada de lógica, razonabilidad, certeza, objetividad, en un contexto eminentemente de legalidad y ya como regla procesal.
Si el probandum, lo ubicamos como regla de proceso penal, es obvio que debemos manejarla como regla lógica, de reflexión y pensamiento por un lado, y por el otro, de su aplicación procesal para la utilización de acreditar o no el hecho calificado como delito y en donde la carga de imputación o de inocencia consistirá entonces en el probar o no, según sea el caso, si esos datos, indicios, evidencias, huellas, medios de prueba o pruebas preconstituidas en sí; si la imputación se acredita o no; pues debe existir precisamente un análisis de valoración, bajo un uso razonado que, como actividad mental del servidor judicial, pondrá en práctica para concluir si hay elementos para acreditar el hecho delictivo o no; o ya bien, si hay o no elementos para acreditar la posible participación del probable imputado, nexo causal y de la modalidad en su calidad de autor o copartícipe (teoría del dominio del hecho del autor)= autoría y participación; como de la esencia o cualidad de la víctima, del móvil en sí y del porqué lo materialice e investigue, hasta llegar al resultado deseado.
Reitero, el probandum en su génesis constitucional y substrayéndolo en los numerales 20 y 21, más los normativos del Código Nacional de Procedimientos Penales, bajo un esquema de política criminal y de corte procesal constitucional, nos induce bellamente a la acción depurada de que el probandum, se convierte en la jerárquica y bella función catalogada como regla procesal de valoración lógica que mutila e irrumpe en el multicomplejo proceso penal de las miles y miles de violaciones que se observan y se detectan en las carpetas de investigación, pero además, en la propia etapa del proceso penal…, lograrlo es lo difícil, pero ponerlo en práctica es lo más fácil, cuando hay un alto nivel profesional, pues es ahí donde matizo, deontológica y epistemológicamente, que todo servidor judicial o ministerio público, técnicamente profesionalizado, puede ejecutar y así erradicar esas tan variables y reiteradas violaciones, y que su practicidad se convierte en lo que yo he denominado como el antídoto de legalidad procesal, de alto rango constitucional, dada la gran vaguedad, multiplicidad y cascada de aberraciones o violaciones de corte procesal, de parte de ministerios públicos locales y federales, así como de sus fiscalías correspondientes.
Finalizo puntualizando, a manera de apotegma legal, que ante un ambiguo y subjetivo argumento de imputación, de la probable culpabilidad que describe el artículo 130 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se desvirtúe ipso facto por la inexistencia mínima de una estructura normativa legal y doctrinaria de la teoría del caso; pues no dudo que traerá como consecuencia el libre acceso a la crítica constructiva y propositiva en la fenomenología vivencial del Derecho Procesal Penal Mexicano Contemporáneo y obligar constitucional y procesalmente al probandum como una regla obligatoria que debe insertarse en el apartado D del 21 constitucional, como esquema y método; como regla de trato y de juicio; y como regla normativa y modelo en su praxis, en este siglo 21, como modelo comparativo de México para el Mundo.
Con esta última reflexión, acción prepositiva de corte constitucional, emisión doctrinal, si me lo permiten, quizá elemental, si se quiere, pero con solida inquietud procesalista y doctrinal que sirva de ejemplo y modelo de lo que un magistrado de provincia ha puesto en práctica en sus ejecutorias.
Por todo ello, no me resta más que agradecer a los estudiosos de esta bellísima materia, para así seguir luchando con amor y ahínco, sin copiar corrientes doctrinales de autores latinoamericanos o europeos; hasta intentar lograr una justicia ideal y teleológica, y así satisfacer los ideales supremos de justicia, bien común y seguridad jurídica, ante la inquietud de miles y miles de justiciables que han sido víctimas, dada la andanada de muy aberrantes acusaciones, sin sustento probatorio, ni mucho menos respecto de la aplicación de la regla procesal del Probandum.
“Entablar un juicio es como abrir una represa; desístete antes que se dé curso a la demanda. Absolver al culpable, condenar al inocente: ambas cosas son igualmente odiosas para Yavé” (Proverbios 17; 14-15).
Licenciado en Derecho, con el más alto promedio de su generación. Maestría en Derecho Privado y Maestría en Derecho Penal. Doctorado en Derecho Penal por la UNAM, calificación de diez y Mención Honorífica. Posdoctorado en la Universidad de Milán, con mención Magna Cum Laude. Autor permanente de Editorial Porrúa, con numerosas obras publicadas.
