Dr. Rubén Darío Merchant Ubaldo
Apoderado legal del IMSS
Durante 20 años como apoderado legal en el Instituto Mexicano del Seguro Social en distintos Estados de la República Mexicana, he conocido múltiples ilícitos penales, y en particular, los asuntos relacionados con los delitos de defraudación a los regímenes del Seguro Social tipificados en los artículos 305 al 319 de la Ley del Seguro Social, los cuales son considerados como delitos especiales de acuerdo con la doctrina jurídica.
En esencia el delito de defraudación en el contexto de los regímenes del seguro social, se refiere a las acciones u omisiones deliberadas, que tienen como propósito evadir el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el pago de cuotas al IMSS, entre otras conductas ilícitas.
Antes de profundizar en el estudio de los delitos citados, es fundamental conocer el contenido del artículo 251 de la Ley del Seguro Social, el cual describe que el Instituto Mexicano del Seguro Social, tiene las facultades y atribuciones siguientes:
I. Administrar los seguros de riesgo de trabajo, enfermedades y maternidad, invalidez y vida, guarderías y prestaciones sociales, salud para la familia, adicionales y otros, así como prestar los servicios de beneficio colectivo;
X. Registrar a los patrones y demás sujetos obligados, inscribir a los trabajadores asalariados y precisar su base de cotización aun sin previa gestión de los interesados y a los trabajadores independientes a su solicitud, sin que ello libere a los obligados de las responsabilidades y sanciones por infracciones en que hubiesen incurrido.
XI. Dar de baja del régimen obligatorio a los patrones, sujetos obligados y asegurados, verificada por el Instituto la desaparición o inexistencia del supuesto de hecho que dio origen a su aseguramiento, aun cuando el patrón o sujetos obligados hubiesen omitido presentar el aviso de baja respectivo, sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley.
Artículo 305. Para proceder penalmente por los delitos previstos en el capítulo III de la citada ley, será necesario que previamente el Instituto formule querella, independientemente, del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo, que, en su caso, se tenga iniciado.
Comentario: Es importante mencionar que, los apoderados legales, cumplan con el requisito de procedibilidad de querella exigido por la ley, aunque en la práctica es importante revisar y analizar el poder notarial exhibido, para advertir algunos vicios legales contenidos en el mismo, esto es, facultades que delimiten la competencia amplia o limitada; verbigracia, el representante legal del IMSS del Estado de México no tendría jurisdicción en la Ciudad de México o viceversa, pero el apoderado de oficinas centrales (Dirección Jurídica), si podría intervenir por contar con un testimonio notarial amplio en toda la República Mexicana.
Lo anterior, puede representar una estrategia de defensa para la persona física o jurídica a la cual se pretende responsabilizar penalmente, argumentando una falta de personalidad o legitimación por el querellante ante el Ministerio Público de la Federación, pues es éste el que resulta legalmente competente y, en consecuencia, también lo es un Juez de Distrito en Procesos Penales Federales, se recomienda la consulta del registro digital. 175348.
Cabe señalar que, el apartado 6.1.1.3 y 7.1.1.3 del Manual de Organización de la Dirección Jurídica del IMSS, prevén la creación de la Coordinación de Investigación y Asuntos de Defraudación (CIAD), como un órgano técnico especializado en la investigación, integración e interposición de las denuncias y/o querellas en delitos de defraudación.
Artículo 306. En los delitos previstos en este capítulo en el que el daño o perjuicio o beneficio indebido sea cuantificable, el Instituto hará la cuantificación correspondiente en la propia querella.
En los delitos a que se refiere este capítulo, la autoridad judicial no impondrá sanción pecuniaria.
Comentario: La Fiscalía General de la República cuenta con peritos contables forenses, para determinar el perjuicio económico en delitos que lleven implícito un quebranto patrimonial, empero, la ley establece que, el Instituto debe exhibir un dictamen u opinión técnica que acredite la cuantificación, siempre y cuando el delito lo requiera. En este caso, la CIAD tiene un grupo colegiado de peritos expertos, solo en casos excepcionales, las Jefaturas de Servicios Jurídicos de las entidades federativas, contratan los servicios de un contador externo para cuantificar el quebranto con cruces, marcas y soporte documental.
Al aseverar la ley que, la autoridad judicial no impondrá sanción pecuniaria en delitos de defraudación a los regímenes del seguro social, resulta hasta cierto punto contradictorio, debido a que, primeramente, exige una cuantificación, y, por otro lado, en caso de que el asunto se judicialice, el juez penal no impondría una sanción pecuniaria. Además, limita el acceso a la justicia consagrado en el artículo 17 segundo párrafo de la Constitución Federal.
En concordancia, hubo un pronunciamiento en el comunicado de prensa No. 044/2018 de 07 de marzo de 2018, en él se visualiza que, la primera sala determinó constitucional y convencional el artículo 306, párrafo segundo de la Ley del Seguro Social, y que, en la parte final, señala: “Si el propio legislador estableció, que en delitos fiscales, la autoridad judicial no impondrá sanción pecuniaria y de una interpretación sistemática a la Ley del Seguro Social, se entiende que el IMSS, hará efectivas las contribuciones omitidas, los recargos y las sanciones administrativas, sin que ello afecte el procedimiento penal, garantizando su correcto desarrollo, se concluye que, contrario a lo sostenido por la recurrente, se salvaguarda el derecho a la reparación del daño de la víctima u ofendido tutelado por los tratados internacionales, y por ende, no resulta inconvencional dicha norma”.
Ahora bien, conforme al artículo 184, 186, 187, 188 y 189 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el Ministerio Público Federal, tiene la potestad de proponer una solución alterna como criterio de oportunidad e invitar a las partes (apoderado del IMSS e investigado), para acudir al Órgano Especializado de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (OEMASC) de la FGR, con el propósito de celebrar un acuerdo reparatorio voluntario y con base en la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal.
Adicionalmente, hay un listado mínimo de tipos penales susceptibles de acuerdo reparatorio del OEMASC, en el que se cita que, es posible celebrar acuerdos reparatorios en los siguientes casos:
| LEY DEL SEGURO SOCIAL | ||
| Delito | Artículo (s) | Supuesto de procedencia |
| Defraudación a los regímenes del seguro social | 307, 310, 311, 312, 313 y 314 | Delitos que se persiguen por querella. Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas. |
| Delitos previstos en la Ley del Seguro Social | 315 y 316 | Delitos que se persiguen por querella. |
Los representantes legales del IMSS se sujetarán a los “Lineamientos que establecen los criterios generales de procedencia, para la aplicación de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal”. Dicha norma jurídica debe ser compatible a la Ley Nacional de MASC ya referida, para evitar alguna contradicción.
Delitos cometidos por patrones
Artículo 307. Cometen el delito de defraudación a los regímenes del seguro social, los patrones o sus representantes y demás sujetos obligados que, con uso de engaños o aprovechamiento de errores omitan total o parcialmente el pago de las cuotas obrero patronales u obtengan un beneficio indebido con perjuicio al Instituto o a los trabajadores.
La omisión total o parcial del pago por concepto de cuotas obrero patronales a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos por cuotas obrero patronales o definitivos por las cuotas obrero patronales o los capitales constitutivos en los términos de las disposiciones aplicables.
Comentario: El precepto jurídico que se comenta, es uno de los más frecuentes y depende de la visita de verificación que realice el personal de las Subdelegaciones del IMSS. En ocasiones, dichos actos administrativos adolecen de vicios de fundamentación o motivación, sin embargo, para aspectos penales se requieren de datos de prueba complementarios; por ejemplo, documentales ofrecidas por el propio Instituto, servidores públicos que practicaron la visita y demás testigos relacionados con los hechos.
Concomitantemente, deben existir elementos objetivos conductuales del delito como el engaño o aprovechamiento de error al omitir total o parcialmente el pago de las cuotas obrero-patronales, así como el resultado que, en concreto, sería la acreditación del perjuicio económico al Instituto o a los trabajadores. Inclusive, la Autoridad Ministerial Federal, podría ejercer acción penal contra personas jurídicas de acuerdo con el artículo 421 al 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales y en concordancia con el artículo 11 del Código Penal Federal.
Artículo 308. El delito de defraudación a los regímenes del seguro social, se sancionará con las siguientes penas:
I. Con prisión de tres meses a dos años cuando el monto de lo defraudado no exceda de trece mil salarios mínimos diarios vigentes en el Distrito Federal;
II. Con prisión de dos a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de trece mil salarios mínimos diarios vigentes en el Distrito Federal, pero no de diecinueve mil salarios mínimos diarios vigentes en el Distrito Federal, o
III. Con prisión de cinco a nueve años, cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de diecinueve mil salarios mínimos diarios vigentes en el Distrito Federal.
Cuando no se pueda identificar la cuantía de lo que se defraudó la pena será la establecida en la fracción I de este artículo.
Comentario: Si bien el único que podría emitir una pena de prisión o sanción pecuniaria sería un Juez Penal, lo cierto es que, los asuntos de delitos de defraudación a los regímenes del seguro social, se resuelven con salidas alternas de solución de conflictos (MASC), ello es así, porque el Ministerio Público Federal en diversas ocasiones. no logra entender el contexto de la operatividad o proceso de los sistemas del IMSS, en donde al parecer se cometió la conducta delictiva; o en su caso, en la FGR no los capacitan en asuntos muy técnicos; o bien, es por elevadas cargas de trabajo.
Artículo 309. El delito de defraudación a los regímenes del seguro social, será calificado, cuando los patrones o sus representantes y demás sujetos obligados, a sabiendas omitan el entero de las cuotas obreras retenidas a los trabajadores en los términos y condiciones establecidos en esta Ley.
Cuando el delito sea calificado, la pena que corresponda se aumentará en una mitad.
Comentario: El delito calificado en general, es cualquier delito básico al que se le agrega una circunstancia que lo hace más grave. En este caso es, la expresión “a sabiendas” y, en consecuencia, la omisión del entero de las cuotas obrero-patronales conforme al artículo 15 fracción I y III de la Ley del Seguro Social; incluso, por tal circunstancia hay un aumento de la pena impuesta por la autoridad judicial.
Algunos podrán considerar una ignorancia deliberada del patrón en perjuicio de los trabajadores al omitir las cuotas que se deben pagar al IMSS y se agudiza por la inobservancia del debido control de la organización; inclusive provocando una responsabilidad penal de personas jurídicas. Lo anterior, con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho (art. 421 CNPP).
Artículo 310. Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación a los regímenes del seguro social, quien a sabiendas:
I. Altere los programas informáticos autorizados por el Instituto;
II. Manifieste datos falsos para obtener del Instituto la devolución de cuotas obrero patronales que no le correspondan;
III. Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal, o
IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio al Instituto.
Comentario: Regularmente, existe confianza excesiva en la alta dirección de personas morales, al delegar al administrador o contadores ciertos trámites administrativos ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, ya que algunos han realizado conductas ilícitas, condicionando a que el apoderado legal de la empresa, presente denuncias o querellas por fraude y/o abuso de confianza. Aunado a ello, el Ministerio Público de la Federación da vista al representante del IMSS, para que intervenga en la carpeta de investigación iniciada.
Artículo 311. Se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión, a los patrones o sus representantes y demás sujetos obligados que:
I. No formulen los avisos de inscripción o proporcionen al Instituto datos falsos evadiendo el pago o reduciendo el importe de las cuotas obrero patronales, en perjuicio del Instituto o de los trabajadores, en un porcentaje de veinticinco por ciento o más de la obligación fiscal, o
II. Obtengan un beneficio indebido y no comuniquen al Instituto la suspensión o término de actividades; clausura; cambio de razón social; modificación de salario; actividad; domicilio; sustitución patronal; fusión o cualquier otra circunstancia que afecte su registro ante el Instituto y proporcionar al Instituto información falsa respecto de las obligaciones a su cargo, en términos de esta Ley.
Comentario: Similar razonamiento aplica en la explicación anterior. Es más, existe falta de interés de la Autoridad Ministerial Federal, para ejercer acción penal en contra de las personas jurídicas con múltiples argumentos, entre ellos, la escasa legislación (protocolos o manuales), ausencia de capacitación, limitados precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, optando por los Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos.
Todo ello provoca que, hasta el día de hoy, sean pocos los casos que se vinculan ante un Juez Penal Federal por responsabilidad penal de personas jurídicas en comparación de otros países como España, el cual ha evolucionado demasiado con la emisión de sentencias. Al efecto, se encuentra disponible en internet mi propuesta de “Modelo de teoría del delito o imputación para la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, aunque hay otros autores como el abogado Miguel Ontiveros Alonso y Carlos Daza Gómez, que ayudarán en gran medida a las Fiscalías y autoridades judiciales a judicializar los asuntos.
Artículo 312. Se impondrá sanción de uno a seis años de prisión, al depositario o interventor designado por el Instituto que disponga para sí o para otro, del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, si el valor de lo dispuesto no excede de novecientos salarios mínimos diarios vigentes en el Distrito Federal; cuando exceda, la sanción será de cuatro a nueve años de prisión.
Igual sanción, de acuerdo con el valor de dichos bienes, se aplicará al depositario que los oculte o no los ponga a disposición del Instituto.
Comentario: En el argot jurídico este ilícito penal es denominado “depositario infiel”. También en materia fiscal aplica dicha figura jurídica, en este caso el artículo 112 del Código Fiscal de la Federación menciona que, “se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al depositario o interventor designado por las autoridades fiscales que, con perjuicio al fisco federal, disponga para si o para otro del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, si el valor de los dispuesto no excede de $226, 450.00; cuando exceda, la sanción será de tres a nueve años de prisión. Igual sanción, de acuerdo con el valor de dichos bienes, se aplicará al depositario que los oculte o no los ponga a disposición de la autoridad competente”.
Paralelamente, se tiene el registro digital 173785 “Depositaria infiel. Para la emisión de la orden de aprehensión por este delito, sólo se requiere demostrar que el sujeto activo, después de que fue designado depositario de un bien embargado, pese al requerimiento de la autoridad hacendaria, se niega a entregarlo o a ponerlo a su disposición”.
De igual manera, existe el registro digital 181575 con el rubro “Depositaria infiel. El monto del perjuicio ocasionado al fisco federal al actualizarse la conducta típica no es un elemento integrante de este delito conforme al artículo 112, segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación”. El criterio descrito, contiene elementos básicos para la acreditación del ilícito penal: a) es de mera conducta y no de resultado, b) que el agente activo haya sido designado por la autoridad como depositario, c) que los bienes no se pongan a disposición de la autoridad competente.
Artículo 313. Se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión, a los patrones o sus representantes y demás sujetos obligados que:
I. Registren sus operaciones contables y fiscales en dos o más libros o en dos o más sistemas de contabilidad o en dos o más medios diversos a los anteriores con diferentes contenidos, y
II. Oculten, alteren o destruyan, parcial o totalmente los sistemas y registros contables o cualquier otro medio, así como la documentación relativa a los asientos respectivos, que conforme a esta Ley están obligados a llevar.
Comentario: Ya cité anteriormente el exceso de confianza que podrían cometer los directivos en una empresa. De ahí que, para prevenir conductas delictivas u otro tipo de responsabilidades, que podrían afectar a la empresa y a la alta dirección en el ámbito económico, legal y reputacional, existe el compliance corporativo o cumplimiento legal. En lo particular, he propuesto y disponible en internet en diversas revistas “El plan de acción compliance para empresas y organizaciones”; “El compliance penal y la criminología corporativa aplicada en las empresas y negocios”; “Funciones, responsabilidades y recomendaciones del oficial de cumplimiento en el mundo compliance”; entre otros.
Delitos cometidos por asegurados
Artículo 314. Se reputará como fraude y se sancionará como tal, en los términos del Código Penal Federal, el obtener, así como el propiciar su obtención, de los seguros, prestaciones y servicios que esta Ley establece, sin tener el carácter de derechohabiente, mediante cualquier engaño o aprovechamiento de error, ya sea en virtud de simulación, sustitución de personas o cualquier otro acto.
Comentario: Recuerdo un evento en el que me fue reportado por personal de un Hospital del IMSS, que habían detectado en el área de urgencias a una persona al que le dieron atención médica y medicamento, pero que, al entrevistarlo, se percataron que se trataba de una suplantación de persona. Puesto que, eran gemelos y vieron la oportunidad de engañar o aprovecharse del error de los profesionales de la salud, teniendo como propósito obtener el servicio de salud sin tener el carácter de derechohabiente.
En ese momento se procedió a su detención por conducto de seguridad pública, y a su vez, al Ministerio Público de la Federación. Entre las pruebas que se ofrecieron para acreditar el ilícito penal, fueron las testimoniales a cargo de las personas que advirtieron la suplantación, un informe de los costos de la atención sanitaria y el medicamento (quebranto patrimonial), los registros del verdadero asegurado ante el IMSS y la empresa en donde trabajaba, videograbaciones del ingreso al nosocomio. Resultó incluso que, la persona detenida en flagrancia confesó que no era asegurado o derechohabiente y dio su verdadero nombre, lo que condicionó a que la autoridad investigadora tuviera por acreditado el delito contenido en el artículo 314 de la Ley del Seguro Social.
Algunas empresas cometen fraude a la ley cuando se registran ante las instituciones estatales como el IMSS. No obstante, afilian a trabajadores con engaños o promesas de obtener prestaciones de seguridad social, e implicando un contubernio tanto del patrón como de los asegurados para cometer el delito que se comenta. Para tener mayor claridad, se recomienda consultar en internet la “Teoría de la empresa buena y mala”, la cual es de mi autoría.
Delitos cometidos por servidores públicos
Artículo 315. Se impondrá sanción de uno a seis años de prisión a los servidores públicos que ordenen o practiquen visitas domiciliarias o embargos sin mandamiento escrito de autoridad fiscal competente.
Comentario: Es de explorado derecho que todo acto de autoridad debe estar fundado, motivado y emitido por funcionario público competente conforme al artículo 16 de la Constitución Federal. En el caso del IMSS funge como organismo fiscal autónomo en términos del artículo 5 de la Ley del Seguro Social. Por lo tanto, sus agentes estatales de las Subdelegaciones que practican visitas domiciliarias o embargos de acuerdo con el precepto jurídico 155 del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, deben cumplir con el marco jurídico regulatorio para ejercer sus funciones de autoridad. De no ser así, estarían cometiendo un delito especial, además, de otro tipo de responsabilidades legales de índole laboral o administrativa.
Ha ocurrido que, extrabajadores del IMSS, practican clandestinamente actos administrativos propios del Instituto, condicionando a la comisión de los ilícitos penales de usurpación de profesión y falsificación de documentos. Así que, para que la persona jurídica se blinde, debe contar con un plan de cumplimiento, entre ellos, los protocolos para prevenir algún tipo de extorsión o engaño.
Artículo 316. Se sancionará con prisión de uno a cinco años al servidor público que amenazare de cualquier modo a un patrón o cualquier otro sujeto obligado, con formular por sí o por medio de la dependencia de su adscripción una querella al Ministerio Público para que se ejercite acción penal por la posible comisión de los delitos previstos en este Capítulo.
Comentario: Reconozco que, cuando ingresé a las filas del Instituto, cometí por desconocimiento el delito descrito al entregar un oficio a una empresa, con la consigna de que, si no pagaba lo adeudado, presentaría una querella ante el Ministerio Público Federal. Increíblemente dicha acción tuvo un resultado positivo, ya que el patrón se acercó a cumplir con sus obligaciones en la Subdelegación que le correspondía.
Por su puesto que, no lo volví a realizar, por el contrario, me percaté que una vez integrado el expediente administrativo con el dictamen u opinión contable y presentada la querella ante el Representante Social Federal, solicité el envío de la carpeta de investigación a los MASC, para que ante un facilitador convencer al patrón al pago. De lo contrario, continuar con la investigación y coadyuvancia con la autoridad ministerial.
Artículo 317. Si un servidor público en ejercicio de sus funciones comete o en cualquier forma participa en la comisión de un delito previsto en este Capítulo, la pena aplicable por el delito que resulte se aumentará de tres meses a tres años de prisión.
Comentario: Cuando un Ministerio Público Federal considera que, se ha cometido un delito por servidor público, requiere diversos medios de prueba y entre los que se encuentran el expediente personal o nombramiento, las funciones y facultades conforme a su normatividad jurídica aplicable a la Institución, testigos, documentos; entre otros datos que permitan acreditar su comisión. Ello no es óbice, para que, a su vez de vista al Órgano Interno de Control para una responsabilidad administrativa, o solicitar una investigación a la Institución por responsabilidad laboral.
No se soslaya que, el artículo comentado se persigue de oficio y no hay desistimiento una vez presentada la denuncia penal por el interesado. Si el asunto trasciende ante un juez de la causa, éste podría aumentar la pena tomando en cuenta la gravedad del hecho con apariencia de delito, el uso de violencia, la reiteración de la conducta o el concurso de delitos.
Artículo 318. No se formulará querella, si quien hubiere omitido el pago total o parcial de alguna cuota obrero patronal u obtenido un beneficio indebido, lo entera espontáneamente con sus recargos y actualización antes de que la autoridad del Instituto descubra la omisión, el perjuicio o el beneficio indebido mediante requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de sus obligaciones en materia de cuotas obrero patronales.
Comentario: Muy similar el apartado jurídico que se comenta con el artículo 73 del Código Fiscal de la Federación, entendiéndose como una excusa absolutoria administrativa o cumplimiento espontáneo antes de que el Instituto realice un requerimiento de pago, orden de visita domiciliaria y cualquier gestión notificada para verificar el cumplimiento.
Por tanto, se insiste en que el cumplimiento corporativo, es una solución adecuada para la prevención de escenarios como los ya comentados. Me atrevo a afirmar que, el propio Instituto, necesita un compliance gubernamental para corregir algunas acciones que no se ajustan a su normatividad jurídica, ya sea por desconocimiento, exceso o en el peor de los casos por corrupción.
Sugiero explorar en internet mis artículos “Retos y desafíos del compliance gubernamental” y/o “La socialización de las normas jurídicas para prevenir su incumpliendo”.
Artículo 319. La acción penal en los delitos previstos en este Capítulo prescribirá en tres años contados a partir del día en que el Instituto tenga conocimiento del delito y del probable responsable; y si no tiene conocimiento, en cinco años, que se computará a partir de la fecha de la comisión del delito.
Comentario: Las reglas de prescripción en el dispositivo jurídico que se cita son muy claras. En el primer supuesto, depende de la celeridad en la integración del expediente administrativo, que el propio Instituto realice a través de la Coordinación de Investigación y Asuntos de Defraudación o de la Oficina de Asuntos Penales de la entidad federativa de que se trate, así mismo, que la Subdelegación reporte el asunto conforme al anexo dos del “procedimiento para la detección de inscripciones improcedentes y solicitud de intervención del departamento de auditoría a patrones”.
En la segunda hipótesis, son casos atípicos que ocurren, por ejemplo, cuando alguien presenta una denuncia penal ante el Ministerio Público de la Federación y éste avisa a los representantes legales del IMSS, por alguno de los supuestos de defraudación a los regímenes del seguro social, pero que han trascurrido más de 3 y antes de 5 años. Si se excede de dicho plazo, se actualiza una causa de extinción de la acción penal por prescripción a favor de los involucrados como los asegurados y patrones.
