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Presupuestos básicos para un control constitucional efectivo en materia de tratados internacionales y reformas constitucionales

Enrique Carpizo

Enrique Carpizo

Sumario: I. Introducción II. Distinción entre poder constituyente y poder constituido III. Los límites al poder constituido 1. Expreso A. Absoluto B. Parcial C. Relativo o temporal 2. Implícito 3. Sustancial 4. Formal 5. Internacional IV. La necesidad de aceptar límites en los órganos legislativos en general 1. ¿Hay restricciones en el ejercicio del poder constituyente? 2. ¿Qué pasa con la violación a los límites expresos o implícitos en sistemas donde no se diferencia entre un órgano constituyente y otro de tipo constituido? V. Conclusión.

 I. INTRODUCCIÓN

Dadas las penurias de un control judicial represivo de reformas constitucionales y tratados internacionales, advierto la necesidad de realizar algunos ajustes en pro de un sistema asequible a nuestro entorno, donde retomemos el debate respecto de la viabilidad de incluir un control preventivo en esas materias, sin soslayar aspectos sustantivos como los límites al órgano reformador de la Constitución y otros presupuestos básicos e importantes para lograr un control judicial o administrativo eficaz. Comparto mi punto de vista.

 II. DISTINCIÓN ENTRE PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO

Siempre he dicho que sin presupuestos esenciales no se obtiene progreso, sino golpes de suerte. En ese sentido, resulta elemental que nuestros jueces y legisladores comprendan y reafirmen la distinción entre poder constituyente y poder constituido, y acepten la existencia de límites en el actuar del segundo respecto al primero.

Clarifico el tema. Los órganos del Estado podrán asumir con mayor responsabilidad el conjunto de competencias que la propia Constitución les otorga si asumen la idea central de restricción en el ejercicio del órgano reformador de la Constitución, consistente en que su competencia es concedida, no originaria, e imposibilitada para ir más allá de lo que la asamblea constituyente deseó; así, al reformador corresponde actualizar, cuando sea necesario, el contenido constitucional en pro de los principios recogidos por el constituyente y cualquier atentado a ello propicia la nulidad de su actuar.1

La doctrina se ha encargado no sólo de diferenciar el órgano constituyente -poder originario- del órgano constituido -poder concedido- sino también de señalar los tipos de límites existentes para regular su ejercicio2, aspectos que analizo con base en las teorías de Karl Loewenstein y Carl Schmitt3, mismas que, en conjunto y para efectos académicos, permiten entrelazar contenidos en aras de restringir la creatividad usada por los astutos de la legalidad para eludir la esencia del límite. Mi intención es advertir la obsoleta figura del poder constituyente permanente4, pues si bien hay poder constituyente y poder constituido, lo cierto es que el primero es autónomo -más no arbitrario- y, el segundo, dependiente de los límites formales que al respecto el constituyente le atribuye.

Ahora, es absurdo opinar que el poder constituido tiene facultades iguales a las de un poder constituyente que -al parecer- no ostenta límites o restricciones, sin embargo, no debemos olvidar que en realidad se trata de un poder reformador que no debe invadir la esfera competencial de una asamblea originaria o constituyente, siendo errónea la pretensión de algunos países, como México, de considerar que el debate legislativo no ostenta límites en la creación de una reforma o nueva Constitución, pues desconoce una serie de restricciones formales y de fondo en la adopción de una norma, reforma o nuevo Documento Base.

III. LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUIDO

Aceptada la diferencia entre el poder hacer y el poder ejecutar, en armonía a lo brevemente reseñado, expongo algunas categorías de restricción que, al ser combinadas, hacen más contundente su existencia, donde los límites, contornos o restricciones, pueden estar en la Constitución o en el contenido del bloque o marco de constitucionalidad.

Cito algunos ejemplos:

  1. EXPRESO

Enunciado que la propia Constitución prevé como tal en su texto, preámbulo o Ley Orgánica de reforma. La restricción puede ser absoluta, parcial, relativa o temporal.

a) Absoluto

Es límite expreso de tipo absoluto cuando el propio texto constitucional no admite modificación alguna a esa parte de su contenido que se considera importante, en cuyo caso sólo podrá reformarse mediante una asamblea constituyente y no a través de un órgano reformador ordinario.

Históricamente, la Constitución federal mexicana de 1824 imposibilitó reformar los artículos que reconocían la libertad e independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta y la división de los poderes de la Federación y de los Estados5.

Otra muestra de límite expreso se observa en el artículo 79, inciso 3), de la Constitución Alemana, que dispone: “No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20”6.

Los artículos 1o y 20 refieren, respectivamente, la protección e intangibilidad de la dignidad humana y la aplicación directa de los derechos como obligación de todo poder público; el reconocimiento de los derechos humanos como inviolables e inalienables y fundamento de paz y de justicia en toda comunidad humana (artículo 1o); la forma de gobierno republicana, federal, social y democrática; que todo poder del Estado emana del pueblo, el cual a su vez lo ejerce mediante elección y por los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; que el legislativo está sometido al orden constitucional y el ejecutivo y el judicial a la ley y al derecho; y la posibilidad de resistencia contra cualquier orden que intente eliminar el sistema alemán (artículo 20)7.

De igual forma, la enmienda al artículo 29 constitucional de junio de 2011 adoptó un límite expreso de tipo absoluto que impide restringir o suspender los derechos referentes a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección de la familia, al nombre, a la nacionalidad, a la niñez, a los derechos políticos, a las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna, al principio de legalidad y retroactividad, a la prohibición de la pena de muerte, de la esclavitud, de la servidumbre, de la desaparición forzada y de la tortura8.

b) Parcial

Es límite parcial si el contenido de la Carta Magna permite su reforma a partir de un procedimiento especial o dificultado, tal es el caso de España o México, cuyos documentos supremos permiten la modificación constitucional a partir de un procedimiento complejo de reforma, siendo más rígido el modelo español, pues la nación mexicana siempre desnaturaliza el procedimiento “dificultado” de enmienda para alcanzar su propósito, mientras que los legisladores españoles dejan su función tan pronto como sean adoptadas las reformas que proponen, medida que evita la ociosidad de enmendar el texto de la Carta Magna: por todo y para todo.

c) Relativo o temporal

Es límite relativo aquél que se encuentra vinculado a una cuestión circunstancial o de tiempo, en cuyo caso, el texto podrá ser modificado hasta en tanto pase la urgencia o periodo por el cual se impide su enmienda. Ese tipo de restricción se relaciona con una de naturaleza expresa y de carácter parcial, pues ambas admiten la modificación de ciertos principios constitucionales, pero al tenor de reglas complejas en relación con las comúnmente usadas para reformar ciertas partes de su texto, lo cual no es incompatible a su existencia.

Un ejemplo de límite temporal lo tuvimos en la Séptima Ley de las Bases Constitucionales de 1836, misma que impidió la variación de su contenido hasta en tanto pasaran seis años contados a partir de su publicación, lo cual configuró un límite expreso de tipo temporal9, periodo en el cual también resulta absoluto.

Otro caso se encuentra en el artículo 169 de la Constitución Española vigente, mismo que determina:

“No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”. Dicho precepto regula los estados de sitio o de excepción, cuya declaración impide reformas a la Carta Magna en aras de salvaguardar a la población de algún tipo de presión en la toma de decisiones o en detrimento del Estado.

  1. IMPLÍCITO

Este presupuesto también puede ser absoluto, parcial o relativo. Su existencia emana de la lógica comprensión del texto Constitucional, el cual no requiere de una redacción prohibitiva expresa para evitar que el órgano reformador entienda que la protección a la vida ante una falta literal de reconocimiento, genera un límite de naturaleza tácita, de tipo sustancial y de contenido absoluto.

Así lo establece la propia Convención Americana cuando recoge la existencia de derechos humanos implícitos, mismos que no podrán ser violados alegando su inexistencia expresa,10 pues sin vida no puede haber ejercicio de derechos y libertades.

En ese sentido, México reconoce que el derecho a la vida y a conocer la verdad son derechos humanos implícitos, mismos que, pese a no estar expresamente contemplados en el nivel constitucional, son respetados a título de presupuestos básicos para ejercer derechos y la libertad de expresión e información.

  1. SUSTANCIAL

Este lineamiento permite analizar si el contenido de una reforma constitucional es acorde a los principios y valores previstos en la Carta Magna, es decir, no sólo acorde a un límite expreso o implícito procedimental, sino también al conjunto esencial de la norma. La característica de substancial se da en un estudio de fondo, por lo que si la enmienda trasgrede el contenido de la Norma Base, el tribunal u órgano que conozca del reclamo deberá declararla anticonstitucional. La valoración de un límite sustancial implica tener en cuenta el orden jurídico interno y los derechos de fuente internacional.

  1. FORMAL

Se trata del límite o restricción más común en la práctica constitucional, se usa en países que no desean entrar en conflicto con el órgano legislativo, debido a que el juez no analiza el contenido de la modificación propuesta y sólo revisa si hubo o no apego al procedimiento o ley de reforma.

En México, la Constitución puede ser modificada con el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes en el Congreso de la Unión, siempre y cuando sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.

La violación a un límite formal puede ser reclamada en países como Argentina, Bolivia y Colombia, pero en

México ¡ya no!

  1. INTERNACIONAL

Otro límite expreso, absoluto, relativo, temporal o implícito se encuentra en el contenido de un documento normativo con nivel igual o superior a la Norma Suprema o de fuente internacional, por ejemplo, el artículo 3o de la Convención Americana -tratado con nivel igual a la Constitución mexicana- que prohíbe el restablecimiento de la pena de muerte cuando el Estado la abroga en forma posterior a la ratificación de ese tratado, sin soslayar el tema de los derechos  tácitos o implícitos.

IV. LA NECESIDAD DE ACEPTAR LÍMITES EN LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS EN GENERAL

Si aceptamos la coexistencia de restricciones en el actuar del órgano revisor de la Carta Magna, será más sencillo comprender la necesidad de instancias y medios procesales idóneos para hacer respetar los límites expresos e implícitos de la Constitución o plasmados en su interpretación o en los tratados ratificados conforme a su contenido.

México, no debe ignorar la diferencia entre asamblea constituyente y órgano legislativo ordinario, entre el poder mandar y el poder ejecutar, entre la potestad “absoluta” y la potestad restringida.

Empero, el poder mandar y la potestad “absoluta” ostentan las mismas restricciones, esto es, la obligación de preservar derechos humanos y cuyo proceder absoluto sólo puede ser aceptado cuando optimice la dignidad, por eso, las pautas judiciales son cada vez más proclives al reconocimiento de un actuar restringido del poder reformador de la Constitución, por eso, no se justifica la improcedencia del amparo, de la acción de inconstitucionalidad, de la controversia constitucional o de alguna otra garantía tendente a mantener la esencia de los límites y del orden jurídico nacional o internacional vinculante.

Planteo algunas reflexiones:

  1. ¿Hay restricciones en el ejercicio del poder constituyente?

Mi repuesta es en sentido afirmativo, pues al constituyente corresponde apegarse a referentes racionales o lineamientos dados por la sociedad que intenta transitar hacia una nueva Constitución.

Desde una perspectiva formal, no existen límites en el ejercicio del poder constituyente, se le considera absoluto, no obstante, esa postura es aceptable hasta antes de la existencia de un sistema de derecho internacional vinculante o del interamericano de protección a los derechos humanos.

Considero que la asamblea constituyente sí tiene límites en su actuar, uno de ellos es el respeto a la dignidad humana, el cual no podrá ser ignorado por el órgano reformador o el órgano constituyente.

Quizá, antes de que hubiera un respaldo internacional en materia de derechos y libertades, se hubiera podido debatir la existencia o no de límites en la asamblea originaria pero hoy ¡ya no! Se trata de un tema totalmente superado que únicamente puede ser objeto de análisis ante el desconocimiento de pactos y acuerdos internacionales celebrados y ratificados por el Estado.

De ahí que los límites al órgano reformador de la Constitución sean los mismos que debe observar el poder constituyente en unión del derecho internacional vinculante, que también sirve de parámetro en la emisión de una norma que, a su vez, no destruya el mínimo de derechos y libertades reconocidos a la humanidad; ignorar lo señalado sería tanto como sacrificar los avances democráticos y preservadores de la persona.

Incluso, como he mencionado, la distinción entre poder constituyente y poder constituido ya no vale como punto de excepción en la observancia de los límites implícitos o expresos emanados de la Constitución o del derecho internacional vinculante o del sistema interamericano en particular.11

Sólo en países cuya ideología política es radical o absolutista, puede hablarse de una asamblea constituyente en términos ilimitados de ejercicio, ¿por qué? porque se trata de naciones ajenas al sistema interamericano de protección a derechos humanos, cuyos límites de ejercicio son discrecionales o inexistentes.

  1. ¿Qué pasa con la violación a los límites expresos o implícitos en sistemas donde no se diferencia entre un órgano constituyente y otro de tipo constituido?

En los países que no están sujetos al sistema interamericano o de justicia supranacional, no queda más que apelar al ejercicio responsable de la función legislativa, como parte integral de la asamblea constituyente, la cual deberá respetar las restricciones expresas o implícitas dadas por su moral interna o las bases de la respectiva comisión constituyente.

Por tanto, una nueva Constitución no auspicia desconocer o violar el pacta sunt servanda o el derecho internacional vinculante. Tendría que reformarse o darse un nuevo documento constitucional y en forma previa o paralela -según los tiempos- instaurar el procedimiento de separación del o los tratados internacionales para, entonces, adoptar un Documento Base libre de restricciones externas mas no morales de quienes la elaboran acorde a los intereses que buscan.

 

V. CONCLUSIÓN

Sin distinción entre un órgano legislativo constituyente y otro de tipo constituido, México seguirá avalando la existencia de un control político respecto al contenido de una enmienda constitucional y rechazando la existencia de límites en su ejercicio, circunstancia totalmente incompatible con la posibilidad de identificar la regularidad del procedimiento de reforma y la existencia o no de respeto a los límites expresos o implícitos dispuestos en el texto de la Norma Base o derecho de fuente internacional.

Urge retomar el debate y permitir la procedencia de un medio idóneo para mantener la vigencia de los límites en el actuar de los órganos legislativos, aspecto común en varios países de Latinoamérica, en razón a que los órganos legislativos constituidos muchas veces se apartan de lo dispuesto por el congreso constituyente, por ende, también propongo la autorrestricción del propio poder constituyente a partir de medios internos para regular su ejercicio.

1Carpizo, Enrique, Del estado legal al constitucional de derecho, México, Porrúa, 2015.

2Vanossi, Reinaldo, Teoría constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, t. l, pp. 173-276 y Cabo de, Carlos, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho,

España, Trotta, 2003.

3Teoría de la Constitución, Alfredo Gallego, trad., Barcelona, Ariel, 2a. ed., 1976, pp. 188 y ss. y Teoría de la Constitución, Francisco Ayala, trad., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1934, pp. 55 y 105.

4Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 33a. ed., México, Porrúa, 2000, pp. 45 y ss.

5Artículo 171 de la Constitución federal de 1824. Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México:1808-2005,24a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 193.

6Artículos 79, 3), en relación con los preceptos 1o y 20 de la Constitución federal alemana.

7Cfr. Artículo 20 de la Constitución federal alemana.

8Cfr. Artículo 29 de la Constitución federal mexicana.

9Ibidem. Artículo 1o de la Séptima Ley de 1836, p. 244.

10Cfr. Artículo 29, de las reglas de interpretación del Pacto de San José.

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