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La Constitucionalidad del IVA en la comida rápida.

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Dr. Benjamín Rubio Chávez

El sistema Impositivo Mexicano se rige por una serie de principios que no deben soslayarse al crearse una norma, so pena de estar viciada de inconstitucionalidad.

            Uno de esos principios es el denominado “reserva de ley”, este refiere a que hay ciertas obligaciones o derechos, que sólo pueden ser creados por el Legislador, no por autoridad administrativa, esto, tomando en consideración que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece un sistema de competencias entre poderes que no deben invadirse.

            Tratándose de contribuciones, la Constitución estableció que sólo el legislador local o federal puede crearlos. Tratándose del Impuesto al Valor Agregado, esta competencia le corresponde al congreso de la unión, por disposición del artículo 73 fracción VII de la norma máxima.

            Lo anterior significa que sujeto, objeto, base y época de pago de algún impuesto, así como la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria, deben estar consignados expresamente en ley, de manera que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular.

            Por otra parte, la ley dotó de competencia a la autoridad administrativa para crear lo que se denomina “Miscelánea fiscal”, que viene a ser una serie de reglas que complementan la ley, para que esta tenga una debida operatividad, es decir, son reglas creadas por el Ejecutivo que desarrollan lo que la ley permite, sin ir más allá, este es su límite, por tanto, está subordinada y es dependiente.

            Entrando en materia, causó furor en las noticias la Tercera Miscelánea Fiscal de 2015, que despliega un catálogo de comida a la que denominó rápida, la cuál deberá gravarse con el 16%, esta noticia fue muy publicitada ya que diversos alimentos que establece esa regla son los que consumimos diariamente, y de inmediato se dijo en noticias que subirían de precio. Lo interesante es, que se está cuestionando la constitucionalidad de esas reglas, por considerar que la miscelánea fiscal rebasa los límites de la ley del Impuesto al valor agregado establecidos en su artículo 2-A, y con ello, el principio de reserva de ley.

            Sobre tan sonado tema, tratemos de llegar a alguna conclusión respecto a la constitucionalidad o no de esa regla administrativa, para lo cual vamos establecer su contenido, analizando si esta rebasa o no los límites de la ley del IVA.

La Miscelánea fiscal en la regla 4.3.6 establece, en la parte que interesa lo siguiente:

…Para los efectos del artículo 2-A fracción I, último párrafo de la Ley del IVA, también se consideran alimentos preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, los que resulten de la combinación de aquellos productos que, por sí solos y por su destino ordinario, pueden ser consumidos sin necesidad de someterse a otro proceso de elaboración adicional, cuando queden a disposición del adquirente los instrumentos o utensilios necesarios para su cocción o calentamiento, o bien, no se tenga los instrumentos o utensilios porque el producto no requiera de calentamiento o cocción, inclusive cuando no cuente con instalaciones para ser consumidos en los mismos, siempre que se trate de los siguientes productos…

          La miscelánea establece que sólo complementa el artículo 2-A fracción I último de la Ley del IVA, este último numeral indica en lo que interesa:

Se aplicará la tasa del 16% a la enajenación de los alimentos a que se refiere el presente artículo preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos, cuando sean para llevar o para entrega a domicilio.

         El párrafo trascrito destaca como fuente de obligación lo siguiente:

-       Se aplicará la tasa del 16% a la enajenación de alimentos, que se consuman en un lugar, o bien sea para llevar o para entrega a domicilio;

-       Esa tasa se aplicará solo a la enajenación de alimentos que refiere ese artículo (2-A de la Ley del IVA).

        Del seccionamiento hecho, debemos poner suma atención al objeto del impuesto, que recae sólo sobre alimentos que establece ese artículo, que tengan como fin ser enajenados, pero reitero solo alimentos que prescribe ese artículo de ley.

         Así podemos, comparar el artículo 2 A de la ley del IVA frente a las reglas de la miscelánea fiscal, a efecto de determinar que alimentos coinciden:

LEY IVA Miscelánea
   –  Jugos, néctares.-       Jarabes, refrescos;-       Caviar, salmón ahumado, angulas;-       Chicles, gomas de mascar;-       Hielo, agua no gaseosa; -       Sándwich;-       Tortas, chapatas, pepitos, baguettes, paninis, o subs;-       Gorditas, quesadillas, flautas, sincronizadas, gringas;-       Burritos, rollos, wraps;-       Croissant, cuernitos;

–       Bakes, empanadas, volovanes;

–       Pizzas,focaccia;

–       Guisos, discadas;

–       Hot dogs, banderillas;

–       Hot cakes;

–       Alitas;

–       Molletes

–       Hamburguesas;

–       Bocadillos;

–       Sushi;

–       Tamales;

–       Sopas instantáneas;

–       Nachos.

 

 

                   De la comparación hecha podemos advertir que no son coincidentes, entonces, la autoridad administrativa agregó alimentos que aun cuando son preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, o para llevar o para entrega a domicilio, no son parte de la lista establecida en ley, por tanto, surgen interrogantes: ¿la autoridad administrativa tiene facultades para ampliar el objeto del impuesto?, ¿la ley autorizó a la autoridad administrativa ampliar el catálogo de alimentos?, la respuesta es no, por tal razón, estamos frente a una presunción de invasión de competencias y de violación al principio de reserva de ley, ya que la autoridad administrativa generó reglas que no están contempladas en la legislación, e insertó en la regla más alimentos que los autorizados por el legislador. Esto seguramente dará lugar a diversas controversias, dónde cada involucrado defienda su postura. ¿Cuál es la tuya?.

 

@brubiochavez.

 

 

 

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