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Fuente: http://elsolweb.tv/2013/06/encuentro-internacional-por-el-derecho-al-agua-y-al-saneamiento/
Fuente: http://elsolweb.tv/2013/06/encuentro-internacional-por-el-derecho-al-agua-y-al-saneamiento/

El Derecho Humano al Agua.

Hacia una necesaria recepción Nacional y Supralegal.  Breve apuntalamiento contra la indulgencia legislativa.

“…el lenguaje de los derechos permanece muy ambiguo, poco riguroso y usado a menudo retóricamente. Nada prohíbe que se use el mismo término para indicar los derechos solamente proclamados en una declaración aunque sea solemne y aquellos eficazmente protegidos en un ordenamiento jurídico inspirado en los principios del constitucionalismo, con juicios imparciales y formas distintas de poder ejecutivo en las decisiones de los jueces…”  Norberto Bobbio, El tiempo de los Derechos, p. 21.

El Derecho Humano al Agua potable y su acceso por parte de la población. Los cuestionamientos hacia el régimen de su privatización. Algunas líneas de acción.

No es ocioso recordar que aunque el derecho al agua no está reconocido expresamente como un derecho humano independiente en los tratados internacionales[1], las normas internacionales de derechos humanos comprenden obligaciones específicas en relación con el acceso al agua potable. Esas obligaciones exigen a los Estados que garanticen a todas las personas el acceso a una cantidad suficiente de agua potable para el uso personal y doméstico, que comprende el consumo, el saneamiento, el lavado de ropa, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. También les demandan que aseguren progresivamente -característica fundamental de todo derecho humano- el acceso a servicios de saneamiento adecuados, como elemento fundamental de la dignidad humana y la vida privada pero también que se protejan la calidad de los suministros del agua potable. Es decir no solo el acceso al sistema sino que el mismo sea apto para su consumo conjugan las dos esferas visibles del derecho al agua.

Vale recordar las palabras del  profesor Mario Peña Chacón quien  determina que el agua es una necesidad humana indispensable para la vida, esencial para vivir con dignidad. Sin agua no hay vida posible. Se trata de un derecho humano personalísimo, urbi et orbi, erga omnes, que debe ser acatado por cualquier sociedad y todo Estado. Resulta ser una condición esencial, previa, que condiciona la existencia y el ejercicio de cualquier otro derecho humano.[2] Asimismo, este autor parte de la doctrina de que el derecho a acceder al agua encuadra dentro de la categoría de Derechos Humanos, al menos como presupuesto o desarrollo de distintos derechos reconocidos en los acuerdos internacionales, tales como el derecho a la vida, salud, calidad de vida, domicilio, vida privada, alimentación adecuada, entre otros. Desde esta perspectiva y según la visión del autor, discutir si el derecho al agua es un derecho humano autónomo o accesorio de otro derecho principal carece de sentido y se torna en una discusión innecesaria, pues en ambos casos será objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico. En rigor de verdad la interrelación es una premisa básica de cualquier Derecho Humano.

Una exegesis en sentido contrario bien podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado incumplidor tornándolo pasible de sanciones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, máxime cuando la Alta Magistratura Nacional argentina mantiene un estricto control de convencionalidad en relación al cumplimiento de las directivas impartidas por aquella entidad.

Y precisamente ha sido en Argentina donde se ha esbozado un primer acercamiento al derecho básico del agua para satisfacer las necesidades humanas fundamentales -durante una Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en Mar del Plata en 1977 y mientras el país se encontraba atravesando casualmente uno de las crisis políticas más cruentas de su historia lo que no deja de sorprender que, en una época donde algunos derechos humanos se avasallaban sistemáticamente por parte de una dictadura militar se estuviera poniendo sobre el tapete la discusión de uno de ellos como lo ha pretendido la Conferencia mencionada.

En su Plan de Acción se afirmó que todos los pueblos, cualesquiera que sean su etapa de desarrollo y sus condiciones económicas y sociales, tienen derecho al agua potable en cantidad y calidad acordes con sus necesidades básicas, a la par que los Estados afirmaron que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, lo que incluye alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento adecuados. En el Programa de Hábitat, aprobado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos en 1996, el agua y el saneamiento también se consideraron parte del derecho a un nivel de vida adecuado.

En resumidas cuentas -ver la Observación número 15 del comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales- puede considerarse el derecho humano al agua como el derecho de todos a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domestico.

La Observación mencionada incluida por el Comité señala que el derecho humano al agua implica los siguientes componentes: a) Disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Estos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua recolectada diariamente por los hogares, está determinada por la distancia entre éstos y la fuente de abastecimiento. Si esta fuente está dentro de la vivienda o en un rango de un kilómetro (a media hora, aproximadamente), se cuenta con un nivel básico de servicio, que contribuye a proteger la salud de los hogares. Se estima que las familias que cuentan con este tipo de servicio pueden usar treinta veces más agua para la higiene de niños y niñas que aquellas que deben abastecerse de agua en una fuente comunal. Los miembros de los hogares que no tienen que desplazarse para recolectar agua pueden dedicar más tiempo a la actividad económica, la preparación de los alimentos, el cuidado de los niños y la educación.

  1. b) Calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico, debe ser salubre, y por tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radioactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.

La Observación General Nº 15, enfatiza en la necesidad de proteger las fuentes de agua para consumo humano, lo que implica no sólo cuidar los alrededores inmediatos, sino controlar que la agricultura y la industria no las contaminen; además, quienes realizan estas actividades deben incluir medidas de saneamiento, que son uno de los principales mecanismos para proteger la calidad del agua para el consumo que se extrae de esas fuentes. c) Accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna dentro de la jurisdicción del Estado Parte.

El acceso al agua segura para consumo humano, comprende el agua para beber, para preparar los alimentos y para realizar la higiene. Potencialmente, alienta el lavado de las manos, la realización de la higiene general y el lavado de ropa, así como mejores condiciones de vida. La accesibilidad al agua segura, tiende a reducir métodos de recolección y almacenamiento que pueden ser riesgosos en relación con enfermedades endémicas como el dengue. Aunque el agua debe ser asequible para todos, generalmente son los pobres quienes reciben menor cantidad de agua y acceden a un servicio menos confiable; asimismo, cuentan con agua de menor calidad y pagan más si deben comprarla. Según estimados, los pobres pagan en promedio 12 veces más por litro de agua que quienes cuentan con un servicio municipal (O.M.S – 2004).

La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: Accesibilidad física. El agua y los servicios e instalaciones de agua, deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua, deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua. Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua, deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

  1. d) Principio de No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua, deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos y Acceso a la información.La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.

Todo lo dicho con una línea conceptual definida por la Organización Mundial de la Salud que adoptó la siguiente definición: derecho a un acceso al agua de suficiente limpieza y en suficiente cantidad para satisfacer las necesidades humanas, incluyendo entre ellas, como mínimo, las relativas a bebida, baño, limpieza, cocina y saneamiento.

Comprendido lo anterior y haciendo una reflexión sobre la problemática actual en estas latitudes por este recurso, a continuación nos permitimos detallar diversas obligaciones que consideramos deben estar a cargo del Estado para resguardar el derecho humano al agua, a saber: 1)suministrar el volumen necesario a los individuos para solventar sus necesidades primarias como la alimentación, limpieza, etc., atendiendo a una distribución equitativa 2) la calidad del agua suministrada debe apegarse a los parámetros determinados para consumo humano, pudiendo tener características distintas para otros usos, siempre y cuando no vayan en perjuicio de la salud o el ambiente 3) debe proveerse el tratamiento del agua residual, con el objeto de evitar focos de infección e impulsar el reusó y reciclaje del recurso 4) debe asegurarse de que no exista violación a éste derecho por terceros, ya sea por acaparamiento o contaminación de las fuentes 5) expedir legislación que asegure éste derecho, la cual deberá contener los medios de defensa legal para que los gobernados puedan hacerlo valer ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales (ver en el presente trabajo la sección dedicada su frustrada inclusión en el Código Civil y Comercial) 6) adoptar una Política Nacional Hídrica que contemple, por lo menos, la conservación del recurso; el suministro, el tratamiento del agua residual; la recarga de acuíferos en combinación de con Planes de Desarrollo Urbano; la optimización del consumo de acuerdo a cada uso (público urbano, agrícola, industrial, etc.); el desarrollo de nuevas tecnologías; la comunicación con diversos sectores; la revisión periódica de los avances y objetivos; y los planes de emergencia en caso de desabasto 7) asignar los fondos necesarios para los fines antes señalados 8) en su caso, establecer tarifas que permitan el acceso a este recurso, así como los mecanismos, acciones y recursos necesarios para su cobro, pues la falta de pago en algún momento perjudicará a toda la sociedad. El costo no deberá estar sólo a cargo de un sector, sino que se deberán respetar los principios de proporcionalidad y equidad.

En ese orden de ideas no cabe duda que el Derecho Humano del acceso al Agua Potable se trata de un derecho de prestación ya que consiste en exigir una prestación a los poderes públicos de suministrar agua potable y de sanear las aguas residuales. Por tanto, el derecho humano al agua se aproximaría a los derechos humanos de segunda generación surgidos a partir de finales del siglo XIX y que se caracterizan por exigir prestaciones al Estado (de aquí la calificación también de derechos sociales o de prestación); además, su titularidad no es de toda la colectividad sino de cada uno de los individuos y se basa en la igualdad[3] .

Como veremos, otra cuestión es la configuración de esta actividad prestaciones administrativa o de servicio público. Según las modalidades tradicionales de prestación de servicios públicos, este servicio de abastecimiento y saneamiento de agua puede ser prestado directamente por la Administración o también por particulares combinando algunas de las formas de gestión indirecta (la más común es la concesión). Pero, en función de la intensidad del proceso de liberalización económica y de privatización sucedida en cada Estado, también se podría prestar por una empresa privada sometida a unas mayores funciones de los poderes públicos de ordenación y control y a unas obligaciones de servicio público que ha de cumplir la empresa privada a lo que el Estado en numerosas ocasiones se desentiende de su eficiente control a las empresas privadas que brindan el servicio lo que en puridad atenta contra la calidad del mismo.

Pero veamos la evolución de ciertos textos legales que pretendieron incluir el derecho al agua como un eslabón independiente y taxativamente consagrado al margen de su interrelación con otros derechos. Es interesante el caso de la Republica de Costa Rica donde en el año 2010 se ha presentado un proyecto de ley para reformar la Constitución a fin de incluir justamente el Derecho al acceso al agua como un Derecho Humano. Incluso este proyecto de ley constaba de un solo artículo que textualmente rezaba: Reformase el artículo 50 de la Constitución Política para que en lo sucesivo se lea de la siguiente manera: “Artículo 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El acceso al agua potable es un derecho humano. El Estado garantizará, defenderá y preservará esos derechos. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.

Por nuestra parte si bien consideramos de un tino acertado la propuesta costarricense entendemos que el hecho de que el acceso al agua no esté consagrado como un derecho humano considerado en su individualidad no es necesaria una norma expresa que lo incluya dentro de esa categoría para poder validarlo desde esa arista.

Por su parte México avanzo un paso más y en una de sus recurrentes modificaciones a la Carta Magna constitucionalizó el derecho humano al agua en el Artículo 4 y, desde entonces (febrero de 2012), discute una nueva ley de aguas para todo su territorio. tomando en consideración que el Artículo 1 de la Constitución mexicana sitúa el Derecho Internacional “al mismo nivel” que la Constitución. Una propuesta cívica, oficialmente bajo la forma de Iniciativa Ciudadana de Ley General de Aguas y respaldada tanto por la sociedad como por la academia, propugna desde septiembre de 2012 la mejora de este entramado legal. “La propia Constitución da a la ciudadanía un papel relevante respecto al agua.[4]

En una sentencia que sin dudas hará historia recientemente el Tribunal Supremo Administrativo griego ha declarado inconstitucional la privatización de la compañía de aguas de Atenas que había sido uno de los principales proyectos de venta acordados. La privatización del sistema de agua potable es violatoria del artículo de la Constitución que obliga al Estado a velar por la salud de sus ciudadanos. En concreto, según el tribunal, la venta violaría los artículos 5 y 21 de la Constitución, que estipulan que la salud debe ser protegida y que el Estado debe velar por el buen estado de la sanidad de los ciudadanos aceptando de esta forma el recurso de un grupo de ciudadanos griegos.

Por su parte el Tribunal Constitucional de Perú -en consonancia con las cuestiones tratadas al comienzo del presente- se pregunto si realmente existe un derecho constitucional al agua potable dejando sentado que se debe determinar si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido elemento. Se trata en otros términos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por su ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución.

De primera intención y a efectos de poder responder a la reflexión planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no le reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada -la negrita nos pertenece-. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente  gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea estricto sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú, sino que también lo puede ser desde una formula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.[5]

 Por su parte a nivel nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha comenzado a tomar cartas en el asunto[6] y afirmo acerca de la importancia del acceso al agua potable en un juicio donde se detectaron niveles de arsénico que ponían en riesgo la salud de la población del partido de 9 de Julio, Provincia de Buenos Aires. En el caso se habían planteado dos cuestiones que requerían un pronunciamiento de la Corte. La primera de ellas se refería a la naturaleza colectiva del derecho al agua y el tipo de proceso más eficiente para hacer efectivo ese derecho. La segunda se relacionaba con la protección que en el ordenamiento nacional e internacional se brinda al acceso al agua potable.

Bien vale recordar las palabras de un tribunal inferior cuando ha debido fallar en una causa que se ha constituido en un paradigma de la protección ambiental. Al respecto se afirmo que el problema de la legitimación de los particulares no debe constituir una verdadera denegación del acceso a la justicia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la jurisdicción no es garantizada… ¿qué garantía de juridicidad se ofrecerá a los ciudadanos, si no pueden contar con una auténtica defensa de sus derechos…”[7]

Siguiendo la doctrina del precedente “HALABI” (Fallos: 332:111), se dejo en claro que los jueces de grado habían tramitado el caso como si fuera una acumulación de procesos individuales cuando en realidad se trata de un proceso colectivo. Ello es así porque se procura la protección de un derecho de incidencia colectiva referido a uno de los componentes del bien colectivo ambiente: el agua potable. Sostuvo la Corte que los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más rápidas a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales. Destacó que en el caso, indudablemente, está en juego el derecho humano de acceso al agua potable, la salud y la vida de una gran cantidad de personas que se ve amenazado por el obrar de la empresa Aguas Bonaerenses S.A. que brinda a los vecinos agua con proporciones de arsénico que superan las permitidas por el Código Alimentario Argentino.

En consecuencia, la contaminación por arsénico en el agua suministrada en toda la localidad no es un problema de cada uno de los habitantes sino que es un problema comunitario que, para su mejor solución, debe ser tratado en un proceso colectivo. El Alto Tribunal con invocación del derecho internacional, recordó que el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. Agregó que el derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos. Entre otras declaraciones internacionales mencionó a la “Convención sobre los Derechos del Niño” –de jerarquía constitucional- que exige a los Estado Partes que luchen contra las enfermedades mediante el suministro de agua potable salubre (art. 24°, 2.c.).

También los países se comprometieron en la Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas a reducir a la mitad, para el año 2015, la proporción de personas que carecían de acceso al agua potable o que no podían costearla. Y, en 2002, en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo se acordó un objetivo similar para reducir a la mitad, también para el año 2015, las cifras de personas sin saneamiento básico y finalmente que las Naciones Unidas, en 2014, han exhortado a los Estados a que “velen por que todas las personas tengan acceso sin discriminación a recursos efectivos en caso de violación de sus obligaciones respecto del derecho humano al agua potable y el saneamiento, incluido recursos judiciales, cuasijudiciales, y otros recursos apropiados”. Por ello, concluyó que en el caso, el proceso colectivo resulta ser el tipo de proceso que mejor garantiza la realización de ese derecho humano.

Después de todo como afirmaba el maestro Bobbio la protección jurídica es un elemento clave de los derechos humanos ya que el problema más importante de los derechos humanos no es tanto su reconocimiento o fundamento sino su protección[8]. Por lo tanto, el reconocimiento del derecho al agua tendrá poca relevancia si su protección jurídica es inexistente o insuficiente. Por eso, la Observación 15 (2002) insistió en la necesidad de disponer de instrumentos para garantizar la aplicación del derecho al agua mencionando mecanismos efectivos de participación pública ante de la Administración y de acceso a la justicia (entre otros, asistencia jurídica, mayor concienciación judicial), acceso a la información o tutela por parte de instituciones no judiciales independientes.

La Comisión Interamericana, por su parte, ha desarrollado estándares en relación a la protección del agua como parte del medio ambiente y la vida de las personas. En primer lugar, en el Informe sobre la situación de los derechos humanos en Cuba, se señaló que la calidad del agua en América Latina se encuentra muy relacionada al problema de la contaminación y al papel de las empresas extractivas. Frente a ello, el Estado es responsable de velar para que las actividades industriales no contaminen los ríos que suelen ser la fuente principal de agua[9]. Los Estados también tienen la obligación de mitigar los daños que producen las empresas en las fuentes de agua para garantizar condiciones mínimas de vida en el marco de las concesiones que otorga[10]. Además, de ser necesario, la CIDH ha señalado que los Estados deben detener las actividades extractivas que contaminan los ríos y quebradas afectando las condiciones de la vida diaria de las personas al producirles enfermedades y otras afectaciones graves.[11]

Ahora bien, el derecho a agua de calidad para la protección de la vida digna no solo incluye la acción frente a la contaminación ambiental ya producida, sino que comprende un deber de prevención que debe cumplirse mediante el establecimiento de sistemas de salud preventiva y eficiente que mejore las condiciones de sanidad ambiental, teniendo principalmente en consideración los servicios de agua potable y desagüe .[12]

 

El fracaso de su recepción expresa en la legislación de fondo. La vía de Interpretación Constitucional y Convencional. Peligros e inquietudes.

El Código Civil y Comercial argentino de reciente sanción ha perdido una oportunidad histórica para convertirse en pionero de la materia, estatuyendo un Derecho Humano tan básico como previsible. Si bien es cierto que en el artículo 1 del referido cuerpo normativo se establece que al aplicarse la ley se tendrá en cuenta la Constitución Argentina y los Tratados Internacionales en los que el país sea parte, el anteproyecto original consagraba un articulo especifico dedicado al derecho al agua potable. Originalmente el articulo 241 disponía: Derecho fundamental de acceso al agua potable. Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales.  En oportunidad de intervención del Poder Ejecutivo el mismo fue modificado -en el capítulo de los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva- incluyéndolo en el articulo 240 en una regulación conjunta con otros derechos.

Así se dispone que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes de incidencia colectiva debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y  local dictadas en el interés publico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial, debiendo respetarse los presupuestos mínimos que resulten aplicables.

Sin dudas hubiera sido un avance importante en la materia que un código de fondo consagrara de forma expresa el derecho de acceso al agua potable, si bien el texto sancionado no escapa a ese desafío y lo incluye dentro del englobamiento de los derechos que no deben ser afectados por el ejercicio de las prerrogativas individuales y de incidencia colectiva. De todas formas habiendo ratificado Argentina el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales se puede llegar a inferir en consonancia con el artículo 1 del nuevo texto legal que el derecho al agua no se ha eliminado sino que por vía interpretativa se incorpora al ordenamiento jurídico nacional.

Es que vale recordarlo argentina ratifico el 8 de agosto de 1986 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este tratado internacional aprobado por las Naciones Unidas en 1966 y vigente desde el 3 de enero de 1976 define como partes integrantes e indisociables de los derechos humanos: el derecho a un nivel de vida suficiente (alimentación, alojamiento, vestido), el derecho a la educación, el derecho al trabajo en condiciones justas y saludables, los derechos sindicales y de huelga, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social y finalmente el derecho a participar en la vida cultural y beneficiarse del progreso científico.

En efecto, el PIDESC considera que es fundamental la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, puesto que los derechos civiles y políticos, como el derecho a una vida digna, no se pueden conseguir si no se satisfacen las necesidades humanas fundamentales de la población (alimentación, asistencia, vestido, alojamiento, educación…).

El comité El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto por los Estados Partes y entre otras funciones publica su interpretación de las disposiciones del mismo, en forma de observaciones generales. Como se ha referido ab initio la Observación General 15 (OG – 15) establece el derecho humano al agua, interpretando que si bien no fue mencionado en forma explícita en el PIDESC, se encuentra implícitamente contenido en el artículo 11 del Pacto, “Derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia” y en el artículo 12, “Derecho al disfrute del más alto nivel de salud física y mental”. Dicha Observación establece el contenido normativo del derecho al agua y la obligación de los Estados de ponerlo en vigor sin ningún tipo de discriminación.

Ahora, cual es el riesgo de una interpretación constitucional  y convencional tas sesgada y que pudiera llegar a omitir los derechos consagrados vía interpretación de la propia carta magna y los tratados internacionales? Magnificas resultan las palabras del maestro  Sagúes quien realiza un excelente análisis acerca del riesgo de las técnicas manipulativas de la Constitución -como pareciera ser el temor del legislador- clasificándolas, a grandes rasgos, de la siguiente manera: a) dar a las palabras de la constitución un sentido absurdo o rebuscado. La Corte Suprema de los Estados Unidos tiene decidido que las palabras de la Constitución deben interpretarse según el sentido común y usual de esos vocablos: Tennessee v. Whitworth; United States v. Sprague b) interpretar aisladamente a un artículo de la constitución, ignorando la concordancia con otros, o magnificar una cláusula de la ley suprema, reduciendo el valor de las restantes. Este defecto, que importa una exégesis “asistemática” o “inorgánica” de la constitución, tiene hoy gran predicamento en materia de conflictos entre derechos, o mejor dicho, al fundamentar la prevalencia máxima de ciertos derechos (que en verdad operan como “contraderechos” o “antiderechos”), sobre los otros derechos c) realizar afirmaciones dogmáticas de hecho o de derecho. En este supuesto el intérprete formula una declaración interpretativa que pretende ser infalible, y sin necesidad de demostración expresa d) practicar analogías improcedentes. En este supuesto, se aplican a una figura jurídica principios o criterios de otra distinta. A fines de los ’90, la Corte Suprema de Justicia, en tren de justificar la anómala aplicación del “ahorro forzoso”, lo legitimó sosteniendo que si el Congreso podía establecer tributos (art. 4º de la constitución) , dicho ahorro forzoso debía entenderse como una especie aquéllos. La analogía es impropia, porque la naturaleza intrínseca del tributo es su no devolución, mientras que el ahorro compulsivo debía ser reintegrado por el Estado e) mal uso de principios jurídicos f) consumar distinciones inexactas g) aplicar métodos interpretativos opuestos. En esta alternativa manipuladora, un tribunal puede afirmar en ciertos casos, por ejemplo, que la interpretación literal es la “primera fuente imprescindible”, y que no cabe apartarse de tal exégesis gramatical invocando conceptos expuestos durante la sanción de la norma, mientras que en otras sentencias arguye que la “mejor interpretación” es aquella que privilegia el “espíritu de la ley”, o sea, “la voluntad del legislador”, y detallar más tarde cómo averiguar esa voluntad h) practicar arbitrariamente las funciones de “precisión” y de “determinación” de los vocablos constitucionales.  En esta variable manipulativa se desnaturalizan conceptos constitucionales que el operador debe evaluar, como conceptos jurídicos indeterminados que son, para su aplicación a casos concretos i) inventar excepciones que la Constitución no provee; entre otras.[13]

Esta magnífica exegesis sobre interpretación constitucional nos da la pauta de lo errado que se encuentra parte de la judicatura argentina que adolece de muchos de los vicios interpretativos que justamente el maestro de derecho constitucional observaba en su tiempo; siendo uno de los primarios motivos de repeticiones legislativas para estrechar ese marco de interpretación constitucional tantas veces malogrado, lo que llena de incertidumbre la exegesis que habrá de hacerse máxime cuando pudiera pensarse que al ser quitado expresamente por parte del Poder Ejecutivo se pretendió adrede quitarle fisonomía legislativa, lo que desde ya nos parece un desatino interpretativa.

Después de todo constitucionalizado como lo fue se trata como decía el genial Toulemon cuando se dirigía a los litigantes “…que no vacilen en presentarse ante los Tribunales competentes para que sus derechos sean reconocidos y sancionados. No se trata solamente de su interés personal, está de por medio una cuestión de Justicia; lo que está en juego es el fundamento mismo de nuestras instituciones…”[14]

Sin duda una consagración expresa beneficiaria tanto camino hermenéutico que, vale la pena decirlo, no toda la magistratura está dispuesta a recorrer; lo que pone en serio riesgo los derechos de los justiciables.[15]

[1] En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto de los Derechos Económicos Sociales y Culturales se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, “incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados”, y son indispensables para su realización. El uso de la palabra “incluso” indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones más fundamentales para la supervivencia. Este es el criterio seguido por la Observación general Nº 15 del año 2002 sobre el derecho al agua. Merece destacarse la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada en 1979 (art. 14 2)); el Convenio Nº 161 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los servicios de salud en el trabajo, aprobado en 1985 (art. 5); la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en 1989 (arts. 24 y 27 3)); y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en 2006 (art. 28). Es cierto que ninguno expresa positivamente el derecho al agua pero puede inferirse claramente que de sus directivas surge ínsito este nuevo derecho con propia entidad para convertirse en un Derecho Humano Universal. Ver asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en SANTOS ERESMINDA TÁVARA CEFERINO fallada el 15/11/2007 donde se determino que en el caso específico del derecho al agua potable, se considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo,  existen no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o principia lista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de derecho.

[2] Mathus Escorihuela, Miguel, “El derecho al agua en el Derecho Argentino”, en: El Derecho al Agua, Navarra, Editorial Thomson Aranzadi, 2006, p. 225.

[3] PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 8ª ed., 2003, pág. 21-40, 48-51 y 56; BOBBIO, N., El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991, pág. 53-57 y PRIETO SANCHIS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pág. 26, 44-48

[4] El 26 de noviembre de 2014 la Corte mexicana estableció que se viola el derecho humano al agua si una persona recibe menos de cien litros de líquido al día, precisamente los criterios que establece la Organización Mundial de la Salud. Además, define el derecho al saneamiento conforme a lo establecido por la legislación internacional en materia de derechos humanos, es decir, debe entenderse como un sistema para “la recogida, el transporte, tratamiento y eliminación o reutilización de excrementos humanos y la correspondiente promoción de la higiene”. El volumen de 50 litros no es casual. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, todo ser humano necesita de 50 a 100 litros de agua diaria, dependiendo de sus circunstancias, y ese es uno de los criterios objetivos establecidos para saber si un Estado cumple o viola los derechos humanos de sus ciudadanos.

[5] Tribunal Constitucional del Perú en SANTOS ERESMINDA TÁVARA CEFERINO 15/11/2007

[6] Ver causa  K.42.XLIX “Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses y otros s/ amparo.

[7] Sala III, Schroder, LL, 1994-E, 449; ver también SABSAY, DANIEL A., y ONAINDIA, JOSÉ M., La Constitución de los argentinos, 3 ° edición, ERREPAR, Buenos Aires, 1997, p. 161 y ss.

[8] BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991, Pág. 61 Brillantemente continuaba en su derrotero afirmando que se necesita estar convencido de que la realización de los derechos del hombre es un fin deseable; pero no basta con esta convicción para que estas condiciones se realicen. Muchas de ellas (y así paso al tercer tema) no dependen de la buena voluntad siquiera de los gobernantes y tanto menos de las buenas razones adoptadas para demostrar la bondad absoluta de estos derechos: sólo la transformación industrial en un país, por ejemplo, hace posible la protección de los derechos conectados a las relaciones de trabajo. Recuérdese que el argumento más fuerte dado por los reaccionarios de todos los países contra los derechos humanos, en especial contra los derechos sociales, no es ya su misma falta de fundamento, sino su imposibilidad de realización. Cuando se trata de enunciarlos, el acuerdo es obtenido con relativa facilidad, independientemente de la mayor o menor convicción de su fundamento absoluto: cuando se trata de pasar a la acción, aunque fuese el fundamento indiscutible, comienzan las reservas y las oposiciones. El problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político.

[9] CIDH. La Situación de los Derechos Humanos en Cuba. Séptimo Informe. OEA/Ser.L/V/II. 61. Doc. 29 rev. 1. 4 de octubre de 1983. párr. 45.

[10] CIDH. Acceso a la justicia e inclusión social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 34. 28 de junio de 2007. párrs. 252- 253.

[11] CIDH. Acceso a la justicia e inclusión social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. Óp. cit. párr. 253.

[12] CIDH. Quinto informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala. OEA/Ser.L/V/II.111. Doc. 21 rev. 6 de abril de 2001. Recomendación 6

[13] Para ver el trabajo completo Ver REFLEXIONES SOBRE LA MANIPULACIÓN CONSTITUCIONAL Comunicación del académico correspondiente Dr. Néstor Pedro Sagúes, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 12 de mayo de 2000.

[14] Toulemon André, El menosprecio de los contratos y la crisis, Ed. Sudamericana, Bs As, 1945, página 293

[15] Sin desconocer que el derecho humano al agua ha sido reconocido en numerosos fallos dictados por tribunales como Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c Ciudad de Buenos Aires (18/7/2007) CACAyT CABA Sala I; Defensoría de menores Numero 3 c PEN (colonia Valentina Norte Rural del 2/3/99) fallado por el TSJ Neuquén y Menores Comunidad Paynemil s/ acción de amparo del 19/5/97 CACiv, Neuquén, Sala II; Urriza María Teresa c/ ABSA s/ amparo del 21/3/05 del juzgado CA 1 de La Plata.

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