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Aspectos Constitucionales del Derecho a la Privacidad e intimidad.

Aspectos Constitucionales del Derecho a la Privacidad e intimidad. algunas Apostillas del Caso “Escher y otros vs Brasil” fallado por la Corte I.D.H

La protección de la Privacidad e Intimidad en el Código Civil y Comercial. Interpretación conforme a la Constitución Nacional.

“…Hay una esfera de acción en la cual la sociedad, como distinta del individuo, no tiene, si acaso, más que un interés indirecto, comprensiva de toda aquella parte de la vida y conducta del individuo que no afecta más que a él mismo, o que si afecta también a los demás es sólo por una participación libre, voluntaria y reflexivamente consentida por ellos… Esta es, pues, la razón propia de la libertad humana. Comprende, primero, el dominio interno de la conciencia, exigiendo la libertad de conciencia en el más comprensivo de sus sentidos; la libertad de pensar y sentir; la más absoluta libertad de pensamiento y sentimiento sobre todas las materias, prácticas o especulativas, científicas, morales o teológicas…” Stuart Mill, Sobre la libertad, trad. de P. de Azcárate, prólogo de I. Berlin, 9ª edición, Madrid, Alianza Editorial, 1993.

 El derecho de los Estados Unidos recurre a la vieja fórmula de finales del siglo XIX, según la cual los afamados juristas Warren y Brandeis dieron forma al concepto de privacidad, entendida básicamente como el derecho a estar solo o a no ser molestado en los sagrados recintos de la vida privada y hogareña (en palabras del Juez Cooley). Desde ese punto de quiebre en adelante referirse a la privacidad ha significado en cierta forma guardar una serie personal de informaciones que no tienen por qué ser conocidas o comunicadas hacia terceros y que han de ser estructuradas como una garantía de todos los ciudadanos.[1]

La ponderación de los derechos consagradas constitucionalmente y con ramificación en el ámbito privado civilista ha tenido un gran impacto con la consagración de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial a partir del 1 de agosto de 2015.

Si bien hasta el momento la jurisprudencia y doctrina venían bregando por una aplicación paralela y coetánea de la Carta Magna de ciertos derechos -entiéndase por caso los derechos del consumidor emergentes del artículo 43, los derechos de incidencia colectiva, el derecho a un medioambiente sano por citar solo alguno de ellos- no es para dejar de soslayar la consagración normativa recientemente sancionada.

En efecto nótese que el mismo artículo 1 del Código unificado -en adelante CCC- dispone que “…los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme a la Constitución y los Tratados en los que la Republica sea parte…”. Y surgen per se dos cuestiones de suma relevancia que merecen ser destacadas. Por un lado el impacto de la creciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de control de convencionalidad, haciendo suyas incluso las propias recomendaciones de la CIDH que constituyen una regla básica de conducta al cual el Estado argentino debe adaptarse cuando se meritúan conflictos con independencia de que Argentina sea o no parte en liza.

El siempre genial y no menos polémico profesor ibérico Alejandro Nieto ya explicaba en su tiempo que la sumisión de la Ley a la Constitución es un principio básico e irrenunciable del Estado de Derecho y aun de la democracia, pero la realidad de las cosas no parecen ser tan sencillas. Expresaba que la Constitución es una norma imprecisa y en gran parte evanescente, susceptible por ello de las interpretaciones y desarrollo mas contradictorios, hasta tal punto que el legislador es técnicamente libre a la hora de escoger una solución correcta. Lo mismo sucede con el titulo dedicado a los derechos y deberes fundamentales (en referencia a la Constitución Ibérica pero perfectamente aplicable a nuestro esquema constitucional) que, con razón, se tiene por la columna vertebral del derecho y de la democracia en general. Y sin embargo las declaraciones que allí se prodigan no son más que puros y pomposos verbalismos. Por ello la Carta Magna se remite a unos enunciados generalísimos y en concreto a los que la ley los desarrolle.[2]

Por otro lado ya no puede hablarse de constitucionalización de ciertos derechos, sino de todo el ámbito civil y comercial. No es una simple coincidencia que ya en la primera disposición del CCC se disponga que la interpretación del texto legal debiera ser conforme a la Carta Magna. Evidentemente no hacía falta a la luz de la ponderación, proyección e importancia de los estratos legales que la figura fuera consagrada expresamente, pero sin dudas el legislador pretendió desmembrar cualquier tipo de dudas refiriendo de ahora en mas, que la interpretación toda de la legislación Civil y Comercial deba efectuarse con un apego indisimulable a la Ley Suprema y los Tratados Internacionales que nuestro país ha ratificado.

Entre los tantos derechos y garantías que merecen ser citados se pretenderá el análisis con ahínco de por lo menos dos de ellos, no siempre de una misma casta conceptual: el derecho a la privacidad y a la intimidad, consagrado en el ordenamiento privado recientemente consagrado, en la C.N y en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Como primera aproximación merecen ser traídas a colación las palabras del insigne maestro Bidart Campos quien ya en su tiempo sostenía que no es preciso que una conducta sea realizada en el domicilio o en un recinto privado para que sea protegida como “acción privada”. Puede en efecto ser realizada en un lugar público y no tener trascendencia: en tal caso su divulgación ulterior también implica violación a la intimidad.[3] Va de suyo que ello suele ser una verdad a medias tomando en consideración la evolución jurisprudencial de nuestros tribunales en lo que refiere al distingo entre personas públicas y privadas y el ámbito de realización de su actividad.

Como fuere asumiremos el reto desde la normativa inferior para finalizar en el reciente pronunciamiento de la CIDH -por tanto y a criterio de la CSJN vinculante para nuestro país- del caso “Escher y otros c. Republica Federativa de Brasil” con interesantes aristas en cuanto a la privacidad de las llamadas telefónicas y el derecho de asociación -que para nuestro trabajo resulta ajeno-.

Al fin y al cabo la idea de encontrar un equilibrio ante la tensión constitucional consagrada en el artículo 19 de la C.N, normas de la Convención Americana de Derechos Humanos y la legislación interna a nivel civil y comercial constituyen un paradigma de, equilibrando todos los cuerpos normativos, poder arribar a la interpretación que otorgue la mayor justicia posible al caso concreto bajo análisis lejos de pregonar apriorísticamente una solución general. Después de todo ya lo sostenía el maestro Gustav Radbruch: la idea de justicia es una idea formal. No da respuesta a dos preguntas, sino que presupone más bien como no contestadas. Supone trato igual para los iguales y trato desigual para los desiguales., con arreglo a la misma pauta pero sin que pueda decirnos: a quien debe considerarse igual y a quien desigual ni cómo han de ser tratados los iguales y los desiguales. El contenido de la ley debe determinarse por otro principio que forma parte también de la idea del derecho: el principio de la adecuación a fin.[4] Destacadas palabras del jurista alemán y que dan la medida justa para adaptar las limitaciones legales para con el derecho a la intimidad con el fino equilibrio que supone no cercenar otros derechos.

Un Nuevo Orden en el sistema Privado vinculado con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.

 

Si bien el Código de Vélez traía consigo algunas disposiciones relativas al derecho a la intimidad y la privacidad cierto es que de los precedentes jurisprudenciales no se veía una arraigada costumbre a resaltar la importancia de la Constitución Nacional y mucho menos de los tratados internaciones ante el conflicto planteado entre particulares o bien de estos para con el Estado.

El mismísimo artículo 1 del CCC es quien obliga a una interpretación legislativa con base a la Carta Magna y los Tratados Internacionales. Pero veamos las distintas disposiciones consagradas y como estas han de ser interpretadas constitucionalmente de acuerdo con la piedra troncal de la C.N aplicable a la cuestión: el artículo 19.

Si bien lo que abunda pareciera no dañar, este punto debiera darse por sobreentendido. Ya en su tiempo el Tribunal Constitucional Alemán -lo que nos replantea la idea acerca de la conveniencia de un órgano de similares características en nuestro país- hablaba de la interpretación de las normas conforme al texto constitucional (Verfassungskonforme Auslegung) con el fin de evitar, cuando era posible, los graves efectos de la declaración de nulidad y así ya en su tomo II de la colección oficial de sentencias sostuve que “…en general rige el principio que no corresponde que una ley sea declarada nula, si puede ser interpretada en consonancia con la Constitución, ya que no solo existe la presunción, que una ley sea conciliable con la Constitución, sino que el principio que surge de dicha presunción impone, en caso de duda, una interpretación conforme a la Constitución y a la ley…”.[5] El fin perseguido por el legislador no debe ser dejado de lado en ningún punto esencial; el tribunal debe quedar en su rol de “legislador negativo”; el limite hacia la creación de un nuevo derecho no debe ser transpuesto.

El Capítulo III del CCC refiere a los Derechos Personalísimos pautando en el texto del artículo 51 acerca de la inviolabilidad de la persona humana reconociendo de forma expresa el derecho a su dignidad. Complementando esa idea el articulo siguiente dispone taxativamente que la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal…puede reclamar la prevención y reparación del daño sufrido…

Un claro acierto de la nueva legislación es la función que ha de cumplirse respecto de la prevención en la causación del daño, otorgándole a este no solamente una función resarcitoria sino teniendo en miras la precaución para evitar que el perjuicio efectivamente se consume con independencia de su posterior resarcimiento (articulo 1710 CCC). Y si en un aspecto del individuo cobra fundamental importancia la prevención es precisamente en lo que concierne a los derechos de su privacidad e intimidad, donde no siempre la posterior indemnización que pudiera obtenerse por su afectación elimina el daño causado y mucho menos lo compensa.

Es que la afectación de tan sensibles derechos resulta que cualquier pretensión de equilibrar el perjuicio sufrido no restituirá la condición del individuo perjudicado donde ya su moral pública, su intimidad y su dignidad en tanto persona humana han sido efectivamente menoscabadas. En ese orden de ideas la prevención del daño cumple no solo un papel ejemplificador sino harto necesario.

El articulo 1740 in fine del CCC reza que en los casos derivados de las lesiones al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte ordenar la publicación de la sentencia o de sus partes pertinentes, a costa del responsable. Ya veremos que este ha sido uno de los ítems reparatorios ordenados por la CIDH en los autos Escher y otros c. Brasil donde además de determinar la responsabilidad del Estado brasilero ha concluido que la sentencia condenatoria debía publicarse.

Pero la piedra angular del sistema en tanto protección del honor, la dignidad y la intimidad de las personas se encuentra contemplada en el nuevo 1770 del CCC en tanto protege la vida privada, expresando que el que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad debe ser obligado a cesar en tales actividades si antes no cesaron, y pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo a las circunstancias. Además a pedido del agraviado puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es conducente para una adecuada reparación.

Atendiendo a la circunstancia de una interpretación constitucional y de los tratados internacionales estipulada en el artículo 1 del CCC la función jerárquica está indicada en el precepto contenido en el artículo 19 de la Carta Magna, con el que deben interrelacionarse las normas mencionadas recientemente en el ordenamiento civil y comercial. Es sabido que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe .[6]

De hecho la característica fundamental del articulado conjuntamente con otros destinados a los deberes y garantías de las personas ha sido el del constitucionalismo clásico: defender los derechos del hombre, limitar al Estado y dar seguridad a las personas frente a él. El Estado en este marco debía abstenerse de intervenir para cuidar el orden y asegurar que los derechos no sufrieran perjuicio, absteniéndose de actuar cuando la libertad individual no corriera riesgo.[7]

Ahora bien, cuando la Constitución habla de orden público hace referencia al limite jurídico no disponible para la libertad privada, es decir aquel limite donde las acciones privadas colisionan con las acciones de terceros y se convierten en acciones públicas. Cuando la Carta Magna refiere a “moral pública” existe una referencia a un límite de indisponibilidad, pero en este caso no dispuesto por la ley sino por la misma sociedad. Existen estándares objetivos de valoración social que operan como conceptos indeterminados que son necesarios precisarlos judicialmente.[8]

Pues bien, resulta suficiente el artículo 19 para ponderar un equilibrio de derechos entre lo que resulta intimo y privado del individuo y lo que no lo es? Debe ser valorada la manda constitucional como una idealización del derecho a la intimidad basada en una serie de consensos sociales o por el contrario produce un desequilibrio enorme y deja al magistrado un amplio campo de ponderación a fin de determinar lo que es privado y público con la consiguiente dualidad de criterios que podría presentarse ante un caso semejante. Puede el texto constitucional ser más preciso o por lo menos debiera serlo sin dar la oportunidad de tantas interpretaciones posibles ante casos similares?

De manera brillante el profesor ibérico Antonio Gordillo Cañas expone en relación a los valores mismos que subyacen del texto constitucional y si estos pueden ser tomados como una especie de ordenamiento natural con aristas de perfección. Augura que toda esta serie de conflictos se dan en el marco del constitucionalismo actual. La Constitución trata de expresar el más amplio consenso social sobre los valores y principios fundamentales de la convivencia; tiene por tanto, que asentar sus raíces en el mismo humus que anima las convicciones sociales. Por otra parte la Constitución se formula con decidida vocación de eficaz animación del ordenamiento. Como norma positiva de Derecho, alcanza a concretar sus contenidos; en su parte dogmatica recoge las convicciones sociales básicas; por su singular superioridad y eficacia normativa marca las pautas necesarias a las que habrá de amoldarse el poder legislativo y en general todos los poderes del Estado. La función históricamente reconocida al Derecho Natural esta hoy confiada a la Constitución; del mismo modo podría ocurrir que la plasmación constitucional de los Principios mas básicos llevara a la penumbra de estos. No sería un precio excesivo, si bien a través de su institucionalización los principios de justicia obtienen plena virtualidad de su función informadora del ordenamiento.[9]

En honor a la verdad es cierto que el hoy articulo 19 ya se encontraba presente en el articulo I Sección 7ma, Capitulo I del Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815. El profesor Sampay, quizás uno de los primeros en estudiar detenidamente esta función constitucional, atribuye esta consigna al Dr. Antonio Sáenz. Así Sampay explica que Dios como legislador del orden natural, juzga las violaciones de ese orden y los magistrados del Estado juzgan, en su órbita, las violaciones del orden impuesto por el legislador del Estado. Y como el orden impuesto por el Estado solo compete al acto humano que “ofende, frustra y quebranta el orden de toda sociedad racional”, a Dios le queda reservada de manera exclusiva el juzgamiento de los demás actos humanos, llamados privados por contraposición a los públicos.[10]

Encauzados de esta forma los derechos a la intimidad y la libertad en el marco de la individualidad de la persona y ajena a toda intervención estatal el maestro Nino bien dejaba en claro como regla general que “Una conducta  está exenta de toda interferencia estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el agente como relevante a su plan de vida libremente elegido, y no implica un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios que afecten intereses legítimos relativos a terceros”. Es evidente que se subjetiviza el modo de actuar del individuo protegiéndolo cuando así lo decida de cualquier interferencia en el ámbito de su vida probada, ajena por otra parte al contralor estatal.

Un primer punto de partida nos lleva a analizar si los términos intimidad y privacidad pueden ser utilizados indistintamente o por el contrario poseen significaciones de diverso raigambre. Como se es indudable que el marco normativo protectorio para ambos resulta ser el mismo por lo tanto ninguna diferencia practica se suscita de dicha controversia. Solo a modo de ejemplo citaremos las palabras del maestro Aznar Gómez quien entiende que mientras la intimidad abarcaría el ámbito de lo más próximo a la personalidad individual, de sus manifestaciones espirituales más inmediatas y de sus sentimientos y afectos compartidos, la privacidad tiene que ver con el ámbito más amplio a menudo ya físico y material, que serviría de soporte y amparo al anterior – como el domicilio privado, la correspondencia particular, los datos personales, etc.[11]

Sin olvidar el estudio individual que de cada uno de ambos derechos realiza Nino[12] se afirma que existe una confusión conceptual entre el bien de la intimidad y aquél que se refiere a la privacidad, a los que dedica un estudio por separado. Como fuera por nuestra parte agregamos la fundamentación de aquellas conductas en las que el individuo desea mantener fuera tanto del alcance y conocimiento de los demás, como de la injerencia del Estado dentro de ese ámbito de su propio conocimiento.

La vida privada implica, entonces, tanto la autodeterminación del individuo como su reserva, tanto la autonomía individual como la discreción, tanto la exteriorización como la interioridad. El sistema jurídico puede decidir protegerlos o, por el contrario, ignorarlos. Si los acoge, el grado de fijeza y protección que ofrezca a cada uno de ellos, será variable; en todo caso, no deben confundirse unos con otros, porque la garantía jurídica de cada uno de estos elementos está vinculada a un régimen jurídico diferente. La voluntad de salvaguardia de una esfera personal contra las intromisiones no deseadas de terceros no puede ser garantizada a través de los mismos mecanismos y disposiciones que la proyección del individuo en el espacio público. Ambas hipótesis responderían al ámbito de lo que alguna doctrina tradicionalmente designa como la vida privada; sin embargo, nos encontramos ante dos voluntades distintas: una dirigida hacia el interior, y la otra hacia el exterior. Así, deben ser derechos distintos los que las encarnen.

Por caso en Francia -sede de las discusiones de los derechos a la libertad individual de la persona- la Corte de Casación ha debido interpretar forzosamente el enriquecimiento conceptual del derecho a la vida privada en una legislación que en principio, no establecía determinaciones precisas en cuanto a los ámbito [13]. Allí se desarrolla, a comienzos de siglo, una cierta teoría (Perreau) sobre los derechos generales de la personalidad, puestos en duda, ciertamente, por aquella corriente más tradicional y afecta a las formulaciones clásicas del Código Civil, pero que habría de tener amplias repercusiones en el reconocimiento y respeto de aspectos singulares de la personalidad, por mucho tiempo carentes de una efectiva protección jurídica.

A su vez Benjamín Constant ha diferenciado esta libertad de los antiguos frente a la libertad de los modernos, poniendo de resalto que la preservación de los derechos individuales del hombre moderno -en referencia a su autonomía personal, dignidad e intimidad- frente a la preferencia de los antiguos de ejercer su libertad personal en el ámbito del debate público.[14] No es ni más ni menos que el cambio de paradigma del marco de esfera de acción privada y autónoma del hombre, que el mismo ha dispuesto que lo que antes se desarrollaba en un marco de no privacidad ahora si escapa al conocimiento público y persecución estatal siempre que se encuentren reunidos determinados requisitos.

Las valoraciones de la CIDH en el caso Escher y otros c. Brasil. La correspondencia con el Derecho Interno.

Habíamos sostenido que el artículo 1 del CCC articulo enderezaba su interpretación de las normas allí contenidas con el plexo constitucional y los Tratados Internacionales en los que Argentina sea parte. Siendo así resulta de plena aplicación los estándares contenidos en el articulado 1.1 y 11 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Mientras que el primero de los nombrados hace referencia a un deber genérico de los Estados signatarios del Pacto -Obligación de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.- el último de ellos (11) especifica textualmente la prohibición de toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas enunciando diversos ámbitos como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Todo individuo tiene derecho a la protección de la ley contra esa injerencia o ataque. El criterio de la Corte ha sido soslayar que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública.

La CIDH tuvo oportunidad de decidir en el renombrado caso Escher y otros c. Brasil pautando conceptos estructurales para lo que ha de entenderse como libertad individual a la privacidad y protección de la vida privada -y de asociación que es ajeno a nuestro análisis-. En el caso se había dado a conocer públicamente una serie de conversaciones telefónicas -incluidas en la esfera de la vida privada- que se encontraban bajo la protección de agentes del estado brasileño y han sido llevadas a cabo contra un conjunto de individuos a los que se les había intervenido con autorización judicial la línea telefónica.

Allí ha quedado estatuido por parte de la CIDH ciertas interpretaciones básicas -y en adelante obligatorias para el Estado argentino- donde ha quedado en evidencia una serie de preceptos que no pueden ser pasados por alto. La permisibilidad de las injerencias del ente estatal en la vida privada de las personas debe reunir una serie de requisitos que el organismo internacional se ha encargado de soslayar: 1) la injerencia debe estar prevista en la propia ley; 2) debe perseguir un fin legitimo; y 3) debe ser idónea, necesaria y proporcional. La falta de alguno de estos requisitos acentúa el deber de responder del Estado.

En cuanto a que la injerencia en la vida privada de los individuos debe estas prevista dentro de la propia ley tenemos para nosotros que conceptualmente esta ida no puede aplicarse por analogía. En efecto la restricción de derechos constituye una situación excepcional a la que no cabe arribar por supuestos ni mucho menos por razonamientos forzados que pierdan de vista la idea original de la norma. Así también lo ha entendido la CIDH dejando en claro que debe tratarse de una ley en sentido formal y material. Sin ir más lejos en el precedente que veremos en breve -el caso Malone- el Tribunal Europeo de Derechos Humanos fijo posición respecto de que la ley debe indicar el alcance de dicho poder discrecional conferido a las autoridades competentes y las modalidades de su ejercicio con la suficiente claridad, teniendo en cuenta el objetivo legítimo de la medida en cuestión, para dar al individuo una protección adecuada contra las injerencias arbitrarias.

Va de suyo que no puede menoscabarse los derechos a la vida privada, intimidad y honra mediante un procedimiento que se encuentre viciado desde su misma concepción. Asimismo mal podría argumentarse la licitud de inmiscuirse en la vida privada sin ninguna causa de justificación.

La CIDH llega a la conclusión que el Estado brasileño había violado las conversaciones probadas de los individuos afectados sin respetar requisitos legales y consecuentemente actuó contra los derechos a una vida privada, honra y reputación de las personas, condenando al Estado demandado a abonar una indemnización a los perjudicados en concepto de daño inmaterial (no patrimonial en términos internos) en el plazo de un año a contarse de la notificación de la sentencia. Paralelamente se obligo a publicar la sentencia en un diario de circulación del lugar y en la página Web del Estado de Paraná que era donde se había producido la violación de los derechos de los demandantes. A la postre si dispuso el archivo de las actuaciones al verificarse la manda por parte de Brasil en todos sus puntos.

Es importante destacar que si bien se ha constituido en el gran paradigma en cuanto a los derechos a la intimidad y privacidad se tratara, el precedente Escher y otros c. Brasil no ha sido el único pronunciamiento dictado por la CIDH en materia de intimidad y privacidad. Basta mencionar por caso Tristán Donoso y otros v. Panamá donde se discutía la responsabilidad estatal por violación del derecho a la vida privada del letrado Tristán Donoso a causa de la interceptación, grabación y divulgación de una conversación telefónica que había sostenido con uno de sus clientes, como así también por no identificar y sancionar a los responsables de dichos actos. En rigor de verdad ha sido la primera vez que la CIDH analizaba la problemática que luego resurgiría en Escher.[15]

Uno de los tribunales constitucionales más brillantes a nuestro criterio como es el colombiano, ha dejado en claro los conceptos sobre los cuales ha de desenvolverse el derecho a la intimidad y dignidad en un caso en el que se había omitido retirar datos de la vida personal de un individuo en la red social de facebook. Al respecto expuso que con relación al derecho a la intimidad, el objeto de este derecho es “garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las intervenciones arbitrarias que provengan del Estado o de terceros” y que “la protección frente a la divulgación no autorizada de los asuntos que conciernen a ese ámbito de privacidad” forma parte de esta garantía. Así mismo, la Corte  ha señalado que el derecho a la intimidad  “permite a las personas manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias exteriores” y que la protección “de esa esfera inmune a la injerencia de los otros –del Estado o de otros particulares” es un “prerrequisito para la construcción de la autonomía individual que a su vez  constituye el rasgo esencial del sujeto democráticamente activo”.

Sobre  la honra, la Corte ha señalado que es un derecho “que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas  dentro de la colectividad”. Así mismo, ha indicado que aunque este derecho es asimilable en gran medida al buen nombre, tiene sus propios perfiles que la jurisprudencia constitucional enmarca en “la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan”. [16]

En el plano domestico la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había tenido oportunidad de expedirse en ciertos casos relativos a los derechos de la intimidad y privacidad de los individuos con fundamento en el artículo 19 de la Carta Magna. Es cierto que no eran épocas donde el control de convencionalidad carecía de la relevancia y aplicación que posee en la actualidad por lo que muchos de los pronunciamientos del Supremo Tribunal no hacen mención alguna a los tratados internacionales que ha suscripto nuestro país y si un fuerte anclaje en las normas constitucionales.

El aartículo 19 de la Constitución Nacional, en relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significan un peligro real o potencial a la intimidad. Ya se había expresado ­con voto de Boggiano­ que cabe tener presente que actualmente la información es propiedad que se compra y se vende, y ante los traficantes de la intimidad, el derecho protege también la vida privada, el debido proceso libre de todo prejuicio sensacionalista, el derecho al silencio, a no exhibirse, a hacer el bien sin espectáculo, a mantener en secreto los aspectos más delicados de la intimidad fuera de toda curiosidad agresiva, indagación oliscosa o mofa.[17]

La doctrina de la Corte también era el criterio de los restantes tribunales. Por ejemplo se dijo que el denominado derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea respetada su vida privada y familiar, el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Se trata de hechos de menos gravedad y que solamente afectan a valores morales de la vida doméstica o de la debida cortesía que impone entre los hombres la convivencia en el seno de la sociedad [18]. Se manifestó que la tutela del derecho a la intimidad debe ejercitarse frente a cualquier penetración, intención, atisbo u hostigamiento; dicho amparo tiende a resguardar la intangibilidad de la reserva de la vida privada del individuo y su entorno familiar, sustrayéndola del comentario público, de la curiosidad.[19]

A propósito del involucramiento de los derechos en juego en el viejo continente también el Tribunal europeo ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos de personalidades celebres y su relación con el derecho a la intimidad y vida privada. Sin ingresar a ahondar en el tratamiento de la doctrina Campillay y de la Real Malicia son interesantes una serie de disquisiciones que menciono aquel tribunal a efectos de determinar la responsabilidad del Estado alemán ante la conculcación de los derechos afectados. Así dijo que ha de hacerse una distinción entre narrar hechos, incluso controvertidos, que contribuyan a un debate en una sociedad democrática, relativos a políticos en activo por ejemplo, y narrar hechos de la vida privada de un individuo que, como en este caso, no ejerce funciones oficiales. Mientras que en el primer caso la prensa ejerce su rol de perro guardián en una democracia, al contribuir a impartir información e ideas sobre materias de interés público, no lo hace así en el segundo caso.[20]

En el mismo sentido merece destacarse que el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948 tiene su consecuente normativo en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19 de diciembre de 1966 y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. Todos ellos reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones [21]que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está como se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución.

Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (artículo 8.2 del Convenio de Roma) como puede serla investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un órgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas.

El Tribunal Constitucional de España merece ser citado por sus numerosos precedentes en la materia, siendo uno de los más recordados el de la muerte del cónyuge de la famosa cantante Isabel Pantoja ocurrida en un luctuoso acontecimiento de una corrida de toros. Mediante sentencia 231/88 del 2 de diciembre el órgano constitucional anulo la sentencia del Tribunal Supremo y dispuso que una cosa es la fama o notoriedad de una persona o el auge de la fiesta de toros y otra bien distinta que puedan considerarse públicos y parte del espectáculo las incidencias sobre la salud derivadas de las heridas una vez que se abandona la gesta. Así destaco que ni la enfermería puede ser considerado como un lugar abierto al público ni la reacción del fallecido ante la causación de la heridas las había efectuado en una profesión de notoriedad pública. Asimismo la emisión de imágenes no justifica la permanente puesta a disposición del publico de las grabaciones mediante una cinta de video. [22]Es interesante destacar que la sentencia había sido dictada por el Tribunal Supremo y a la postre fue cazada y revocada por el Tribunal Constitucional español quien tiene la potestad para revisar los fallos dictados por su par Supremo cuando se involucren cuestiones de constitucionalidad.

El ya citado Brandeis esta vez como magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos había tenido oportunidad de expedirse en un caso similar al de Escher c. Brasil donde se discutía el derecho a la intimidad en la intervención de las líneas telefónicas. Así pues afirmo que siempre que una línea telefónica está intervenida, la privacidad de las personas que hablan en ambos extremos de ella es invadida y todas sus conversaciones sobre cualquier tema, por muy intimas, confidenciales o privilegiadas que sean, pueden ser escuchadas por otros. Los autores de nuestra constitución se propusieron garantizar las condiciones propicias para la búsqueda de la felicidad. Reconocieron la importancia del carácter espiritual del hombre, sus sentimientos y su intelecto. Sabían que en las cosas materiales solo se puede hallar una parte de dolor, el placer y las satisfacciones de la vida. Trataron de proteger a los estadounidenses en sus creencias, sus ideas, sus emociones y sus sensaciones. Ellos consagraron el más completo de los derechos y el mas apreciado por el hombre civilizado: el derecho de no estar expuesto a la intromisión del gobierno. Para proteger ese derecho, de toda intrusión no justificable del gobierno en la vida privada del individuo, cualquiera sean los medios que se emplee, se debe considerar una violación a la cuarta enmienda.[23]

A pesar de este precedente en el año 1967 fue famosa y controvertida la decisión tomada en Katz vs U.S en el cual se creo ideológicamente el concepto que hoy se conoce como expectativa razonable de intimidad. Katz fue condenado por transmitir información sobre apuestas vía telefónica desde los Ángeles hacia Miami y Boston en contra de las prohibiciones de una Ley Federal. Agentes del gobierno intervinieron las conversaciones a través de un dispositivo de escucha inalámbrico ubicado dentro de la cabina de un teléfono publico desde el cual se habían realizado las llamadas. El Tribunal del Distrito Sur de California condeno a Katz por cargos en el que se destacaba la información vía telefónica de información sobre apuestas, en contra de lo estipulado por una ley federal. A pesar de la decisión tomada la Corte Suprema extendió el contenido de la cuarta enmienda constitucional no solo a la incautación de cosas tangibles sino también a la grabación de conversaciones que se pueden escuchar sin ayuda de la tecnología. Desde entonces cobraron fuerza las palabras del juez votante HARLAN quien en una célebre frase dispuesto que la CONSTITUCION PROTEGE PERSONAS, NO LUGARES. Con el caso fallado entraron en juego la discusión de otras categorías como la confianza que debe rodear a laos ciudadanos frente a las intromisiones gubernamentales en lugares públicos y por supuesto, los medios de investigación penal utilizados para captar conversaciones permitidos constitucionalmente.[24]

Por su parte la Suprema Corte de Canadá también ha establecido algunos parámetros en cuanto al derecho de la intimidad vinculado con la publicidad de los procesos judiciales, decidiendo que la importancia fundamental del principio de la publicidad de los procesos judiciales ha sido reiteradamente establecida en la jurisprudencia. Sin embargo, en este caso existen intereses suficientemente importantes que justifican la restricción de tal acceso, a saber, la privacidad y la protección de los niños del cyberbullying. El reconocimiento de la inherente vulnerabilidad de los niños tiene fundamento y una profunda raigambre en el derecho canadiense, y da lugar a la protección de los derechos a la privacidad de los jóvenes con base en su edad y no en la susceptibilidad de un niño en particular. En una petición que incluya este cyberbulling, no es necesario que un niño demuestre que ha conformado personalmente ese paradigma legal. La ley atribuye el aumento de la vulnerabilidad a la cronología, no al temperamento. En el antecedente Canadian Newspapers Co. v. Canadá (Attorney General), esta Corte resolvió que la prohibición de revelar la identidad constituía una mínima afectación a la libertad de expresión. El grave daño que implicaría fracasar en la protección de los jóvenes víctimas de bullying a través del anonimato, por lo tanto, prevalece ante la mínima vulneración. Empero, una vez que la identidad de la niña es protegida a través de su derecho a proceder de manera anónima, existe una justificación menor para la prohibición de una publicación con contenido no identificado del perfil. Si la información no identificada es hecha pública, no existe daño que impacte sobre la niña, ya que la información no puede ser vinculada a ella. El derecho público a recurrir a los tribunales ante los cuales tramitan procesos públicos –y a la libertad de prensa–, por lo tanto, prevalecen sobre el contenido no identificado de Facebook.[25]

Como corolario parece interesante traer a colación una reciente sentencia del Tribunal Supremo español en relación a la intromisión en el derecho a la intimidad por el ruido provocado por el sobrevuelo de aviones a baja altura durante las maniobras de aterrizaje en el aeropuerto de Barajas donde se ha estimado violado el derecho a la intimidad domiciliaria y a la libre personalidad de los habitantes de la vivienda. [26]

Como se ha visto el derecho a la intimidad ha expandido sus parámetros conceptuales para ser aplicado en multiplicidad de circunstancias en las que se atenta contra la propia Constitución y los Tratados Internacionales. El gran desafío de la justicia argentina entendemos, es no solo que la Corte Suprema sino que los tribunales inferiores y por ende la magistratura toda, eche mano de una vez por todas a un efectivo control de convencionalidad que hoy pareciera estar en cabeza solamente del Cimero Tribunal. Razones de seguridad jurídica y celeridad en el justiciable aguardan devienen como excusas inescindibles del valor justicia.

[1] Warren y Brandeis, The Right to Privacy, Hardvard Law Review, vol IV, número 5, 15 de diciembre de 1890.

[2] Nieto Alejandro, La Organización del Desgobierno, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, páginas 140 y 141.

[3] Joaquín V González, Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), Ed. la Ley, 2001, Buenos Aires, página 60.

[4] Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, Breviarios del fondo de cultura económica, México Buenos Aires, 1951, páginas 34 y 35

[5] Rodolfo E. Witthaus, Poder Judicial Alemán, Ed. Ad Hoc, 1994, Buenos Aires, página 24

[6] La posibilidad de prever interpretaciones evolutivas de las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales se ve, pues, seguramente favorecida por la inclusión en el texto constitucional de cláusulas generales que, remitiendo al valor general de la persona, se proponen legitimar una interpretación evolutiva y constructiva de los diversos derechos fundamentales inherentes a la persona. Es el caso del artículo 2o. de la Constitución italiana, por el que “la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, como particular o en las formaciones sociales en las que se desarrolla su personalidad”, utilizado por la Corte de Casación ya desde 1975 para conferir fundamento constitucional a la tutela del derecho a la intimidad.

[7] Laura San Martino de Dromi, Los Pactos Preconstitucionales, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, página 434

[8] Joaquín V González, Op. Cit; página 61.

[9] Antonio Gordillo Cañas; Ley, Principios Generales y Constitución: apuntes para una relectura desde la Constitución, de la teoría de las Fuentes del Derecho, Madrid, España, pagina 502.

[10] Arturo E. Sampay, La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1985, página 15.

[11] Aznar Gómez, Hugo. “Sobre la Intimidad”, pág.57, Nota N°5, Ed. Fundación Universitaria San Pablo CEU. Valencia. Intimidad e información en la Sociedad contemporánea.

[12] Nino, Carlos S.; “Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional”, Ed. Astrea, 1992, pág. 327. Así, en los términos utilizados por Nino, es dable señalar que la idea de privacidad implica la posibilidad irrestricta de realizar acciones “privadas, o sea acciones que no dañan a terceros y que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una moral pública como la que el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en todo caso, infringen una moral personal o “privada” que evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente, y son, por tanto, acciones privadas por más que se realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público (…)”. En cuanto al concepto de intimidad, lo define el autor citado como la “esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás”.

[13] El respeto a la vida privada resulta difícil de invocar cuando se trata de examinar el estatus del correo electrónico del empleado o la posibilidad de examinar el contenido del disco duro de un ordenador que pertenece a la empresa y es utilizado por el empleado en su lugar de trabajo durante su horario laboral. La Corte de Casación, tomando nota de estas dificultades, reconoció desde 2001 que «el empleado tiene derecho, incluso en el lugar de trabajo y durante su jornada laboral, a la intimidad de su vida privada», recurriendo a la noción vida personal del empleado.

[14] Javier García Roca, Alberto Dalla Vía; Los derechos políticos y electorales: un orden publico democrático, Editorial La Ley, Argentina, pagina 14.

[15] La Corte Interamericana inició sus consideraciones sobre el artículo 11 de la Convención Americana reiterando los estándares ya establecidos en los casos de las Masacres de Ituango y Escué Zapata. Pero al hablar de cómo el derecho a la vida privada cubre aspectos tales como la convivencia familiar, el domicilio y la correspondencia, el tribunal afirmaría además que, aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentra incluida dentro del ámbito de protección del derecho a la vida privada. Para sustentar esta afirmación, la Corte Interamericana acudió nuevamente a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. a la postre muto su consideración y si considero a las comunicaciones telefónicas en el abanico protector del artículo 11 de la Convención.

[16] Sentencia T-634/13.

[17] CSJN, 15-4-93, E. D. 152-569.

[18] CNCiv., sala A, 27-4-78, E. D. 80-728; sala I, 23-5-91, E. D. 149-543.

[19] CACCom. de Morón, sala II, 2-4-92, E. D. 150-474.

[20] Von Hannover c. Alemania STEDH, Sec. 3ª, 24.6.2004. A modo ilustrativo se destaca que Estado alemán y la Princesa Carolina llegaron a un acuerdo, en ejecución de la sentencia, en virtud del cual, se le pagaba a la demandante la suma de 115.000 €, que comprendía 10.000 € por indemnizaciones y 105.000 € por costas e impuestos.

[21] Sentencia Malone, Klass and Others v. Germany, 6 September 1978, § 29, Series A no. 28; Halford v. the United Kingdom, 25 June 1997, § 44,Reports of Judgments and Decisions 1997-III; Amann v. Switzerland  no. 27798/95, § 44, ECHR 2000-II; y Copland v. the United Kingdom, no. 62617/00, § 41, ECHR 2007-I.

[22] Ver Tratado de Responsabilidad Civil, L. Fernando Reglero Campos (coordinador), Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, España, año 2006, página 1344

[23] Juez Louis D. Brandeis, discrepancia en el caso Olmstead vs. Estados Unidos, 1928. En efecto la Cuarta Enmienda de la Constitución norteamericana refiere a las ÓRDENES JUDICIALES DE ALLANAMIENTO Y ARRESTO, destacando que o se violará el derecho del pueblo a la seguridad en sus personas, hogares, documentos y pertenencias, contra allanamientos e incautaciones fuera de lo razonable, y no se emitirá ningún mandamiento judicial para el efecto, si no es en virtud de causa probable, respaldada por Juramento o promesa, y con la descripción en detalle del lugar que habrá de ser allanado y de las personas o efectos que serán objeto de detención o incautación. Esta medida no prohíbe que las autoridades legalmente constituidas realicen allanamientos, decomisen bienes o arresten personas. Lo único que requiere es que, en la mayoría de los casos, las autoridades expongan ante un juez la necesidad de una orden judicial de allanamiento y la obtengan de él. El Tribunal Supremo ha sostenido que la evidencia obtenida mediante la transgresión de la Cuarta Enmienda no puede ser admitida como prueba en un juicio penal.

[24] Peter P. Swire. Katz is Dead. Long Live Katz, Michigan Law Review, 2004.

[25] A. B. v. Bragg Communication Inc. – 27-9-2012, donde los hechos pueden resumirse de la siguiente manera: Una adolescente de 15 años descubrió que alguien había abierto en Internet una cuenta de Facebook falsa en la que se utilizaba su foto con apenas una modificación en su nombre y en otras particularidades que la identifican. La foto estaba acompañada de un comentario desafortunado sobre su aspecto físico y de referencias sexuales explícitas. A través de su padre como representante legal, la niña pidió que se ordenara al proveedor de Internet que revelara la identidad de la o las personas que habían utilizado la dirección IP para publicar el perfil, de manera que ella pudiera identificar a los potenciales demandados para iniciar una acción por difamación. Como parte de su pedido, solicitó una autorización con el objeto de buscar en forma anónima la identidad del creador del perfil y de obtener una prohibición de la publicación sobre la base de su contenido. Dos grupos de medios de comunicación se opusieron al pedido de investigación anónima y al de prohibición. La Suprema Corte de Nova Scotia concedió el pedido en cuanto a que el proveedor de Internet devele la información sobre quién publicó el perfil, pero lo denegó en lo que respecta al anonimato y a la prohibición de la publicación debido a que no hubo prueba suficiente del daño específico a la niña. El juez dejó en suspenso la parte del fallo en la que requería al proveedor de Internet que devele la identidad de quien abrió la cuenta hasta tanto en un recurso de apelación se le conceda la autorización a la niña para proceder en forma anónima o hasta que ella presente una orden en la que haga uso del verdadero nombre de su padre y del suyo. El Tribunal de Apelaciones sostuvo la decisión, en primer lugar, sobre la base de que la niña no se había liberado de la responsabilidad de ofrecer la prueba del daño que le produjo, lo que justificó la restricción al acceso al medio de comunicación.

[26] Tribunal Supremo español, sentencia del 13 de octubre de 2008, bajo el número 1553/06.

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